Di ben maggiore portata sono le novità introdotte più di recente, ad opera, prima, dell’art. 3, 1° comma, d.l. 15 febbraio 2007, n. 10 (“Disposizioni volte a dare attuazione ad obblighi comunitari
ed internazionali”), conv. in legge 6 aprile 2007, n. 46; e,
successivamente, dell’art. 13, 1° comma, legge 25 febbraio 2008, n. 34 (“Disposizioni per l’adempimento degli obblighi derivanti
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dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità eruropee – Legge comunitaria 2007) 64.
Con il primo, invero, è stata disposta l’abrogazione dell’art. 2450 c.c., con conseguente caduta della previsione relativa ai poteri speciali di nomina diretta alle cariche sociali in favore di enti pubblici non titolari di partecipazioni azionarie nelle società; e con contestuale caduta anche della norma, che, come si è detto, è stata spostata dall’originario art. 2460 al nuovo 2° comma dell’art. 2450, che prevedeva che il presidente del collegio sindacale dovesse essere scelto tra i sindaci nominati dallo
Stato65. Con il secondo poi è stato ampiamente rimaneggiato il
contenuto dell’art. 2449 c.c., che nella precedente formulazione recava un privilegio in favore della mano pubblica che, laddove non sottoposto ad un alcun limite e non subordinato ad una particolare condizione, consente, da solo o in combinazione con altri strumenti legali o statutari, di conseguire un potere di controllo potenzialmente “ingiustificato” e “sproporzionato”, in guisa tale da dissuadere potenziali investitori ad impiegare i
64 Sulla disciplina ante l. 34\2008, v. S
ALERNO, La nomina degli amministratori e
sindaci, cit., 458 ss..
65 Norma la cui sopravvivenza alla riforma del diritto societario aveva invero sollevato critiche: v. per tutti, PERICU,Commento agli artt. 2449 e 2450 c.c., cit.,
1313 ss..
In chiave critica opposta, rileva invece SANTONASTASO, Le società di diritto
speciale, in Trattato di diritto commerciale, diretto da BUONOCORE, sez. IV, tomo X,
2009, 474, che l’abrogazione della norma sulla presidenza del collegio sindacale sarebbe stata effettuata in modo quasi accidentale, in quanto essendosi trovata nel corpo dell’art. 2450 c.c., sarebbe rimasta semplicemente “travolta” dall’abrogazione di quest’ultimo.
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propri capitali nella sottoscrizione o nell’acquisto di azioni di una società nella quale siano presenti siffatti poteri speciali in favore dello Stato o di enti pubblici.
L’art. 2449 c.c., nella sua nuova formulazione, distingue tra società con partecipazioni dello Stato o di enti pubblici che non facciano ricorso al mercato del capitale di rischio (1° co.), e società che vi facciano ricorso (4° co.), ammettendo solo nel primo caso la nomina di un numero di amministratori e sindaci proporzionale alla partecipazione al capitale sociale66, mentre riservando alle seconde l’emissione di strumenti finanziari ex art. 2346, 6° co., con la possibilità, in tale ipotesi, di nomina, stante il combinato disposto degli artt. 2346, 6° co., e 2351, ult. co., di un componente indipendente del consiglio di amministrazione o del consiglio di sorveglianza o di un sindaco.
In riferimento alle società per azioni c.d. “chiuse”, può subito prendersi atto che è rimasta immutata la previsione in tema di revoca che, come nella configurazione normativa originaria, è previsto possa essere disposta esclusivamente dall’ente titolare del potere di nomina, così come quella relativa alla parificazione dei diritti e degli obblighi dei membri nominati dall’assemblea, che tuttavia non è più nel 3° comma, ma è diventata un 2° periodo del 2° comma. Peraltro, non è stata riprodotta la previsione, che il d.lgs. n. 6/2003 aveva introdotto in coda al vecchio 3° comma, di salvezza delle norme contenute nelle leggi speciali, anche se non si tratta di innovazione dotata
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di una effettiva portata sostanziale67. Le novità si riconducono, piuttosto, all’introduzione di una disciplina esplicita della scadenza del mandato dei componenti di nomina pubblica
diretta68 e di un limite al numero di seggi che è possibile
riservare per via statutaria alla nomina pubblica diretta.
Il 2° e il 3° comma dell’art. 2449 c.c. disciplinano la nomina, la revoca e la durata dell’incarico dei membri nominati ai sensi del 1° comma, operando il mero rinvio alla disciplina comune per quanto attiene ai loro diritti ed obblighi.
Come evidenziato, già, nei paragrafi precedenti l’art. 2449 c.c. costituisce una norma speciale del tipo società per azioni69 e descrive una procedura difforme rispetto a quella che normalmente attribuisce la competenza in materia di nomina e revoca degli amministratori all’assemblea. La partecipazione dello Stato non
67 Come giustamente osservato da DEMURO, Società con partecipazione dello Stato o
di enti pubblici, in AA.VV., Il nuovo diritto societario nella dottrina e nella giurisprudenza: 2003-2009, diretto da COTTINO e BONFANTE,CAGNASSO,MONTALENTI, 2009,
882, la soppressione (così come, a parere di molti, lo era stata la sua introduzione ad opera del d.lgs. n. 6/2003), deve reputarsi sostanzialmente neutrale e priva di conseguenze sul piano sistematico e applicativo.
68 Così GHEZZI-VENTORUZZO, La nuova disciplina, cit., 672, (ove riferimenti a un caso in cui lo statuto di una società a partecipazione pubblica che attribuiva poteri di nomina pubblica diretta di amministratori con mandato quinquennale); SANTONASTASO, La “saga” della “golden share”, cit., 507.
69 CASSESE, Azionariato dello Stato, in Enc. Dir., IV, Milano, 1959, 778; FRÈ,
Società per azioni, cit., 728; MINERVINI,Amministratori nominati dallo Stato o da enti
pubblici, in Banca borsa, 1954, I, 712. Secondo ROVERSI MONACO, Revoca e
responsabilità dell’amministratore nominato dallo Stato, cit., 262, tale specialità “va chiarita sottolineandosi che si tratta di norma di diritto pubblico”.
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altera tuttavia la struttura giuridica della società70, poiché la norma non introduce un nuovo tipo sociale, ma costituisce eccezionale deroga alla disciplina della società per azioni71. La specialità della disciplina si evidenzia nel fatto che la nomina o la revoca non sono rimesse alla competenza assembleare, prevista in via generale dagli artt. 2364 e 2383 c.c.72. Le deroghe al sistema costituiscono certamente un insieme chiuso di “eccezioni tassative”73 e la norma de
qua si colloca in tale contesto. Ciò non consente secondo parte della
dottrina, di attribuire alcuna connotazione pubblicistica al ruolo che vengono ad assumere i componenti degli organi sociali nominati dallo Stato e dagli enti pubblici74. La veste pubblica del soggetto designante comporta che il legislatore ha ritenuto meritevole di particolare protezione giuridica l’interesse dell’ente pubblico azionista alla società e non, invece, nella società75. Lo stesso interesse alla società da parte dell’ente pubblico non implica, sul
70 COTTINO, Le convenzioni, cit., 168; Cass., S.U., 15 aprile 2005, n. 7799, cit.; Cass. civ., Sez. lav., 29 aprile 1988, n. 3248, in Rep. Foro it., 1988, voce Lavoro (rapporto).
71 Ne consegue che società con partecipazione pubblica, conservando la natura di imprenditori commerciali, possono essere assoggettate alle procedure concorsuali: v. Cass. Civ., 10 gennaio 1979, n. 158, cit., 612 ss..
72 In argomento, DI CHIO, Società a partecipazione pubblica, cit., 167 ss..
73 V. art. 2383, 1° comma, c.c.. In dottrina MONTAGNANI, Sub art. 2383,
Amministratori, in Commentario alla riforma delle società, a cura di GHEZZI,diretto a
MARCHETTI,BIANCHI,GHEZZI,NOTARI, Milano, 2005, 145.
74 SALERNO,La nomina di amministratori e sindaci, cit., 460; ID., Sub art. 2449, in
Codice commentato delle s.p.a., diretto da FAUCEGLIA e SCHIANO DI PEPE, Torino,
2007, 1420; RORDORF,Le società “pubbliche”, op. cit., 427.
75 Sic SALERNO, Sub art. 2449, cit., 1420. Contra, ROVERSI MONACO, Revoca e
responsabilità dell’amministratore nominato dallo Stato, op. cit., 271; DI CHIO, op. cit.,
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piano della disciplina, un diverso atteggiarsi dei compiti e del ruolo degli organi così nominati. Ciò è evidente nelle società miste per la gestione dei servizi pubblici locali ex artt. 112 ss., d.lg. 18.8.2000, n. 267, ove la realizzazione del loro interesse tipico76 non trova
protezione nelle predette modalità di nomina degli organi 77,
l’esigenza di tutela di quel particolare interesse si rinviene piuttosto nelle fonti di regolamentazione dei rapporti tra socio pubblico e socio privato78.
1.6. Il principio di proporzionalità tra partecipazione e