Manca, nella norma costituzionale, il riferimento all’attività di «gestione»
oggetto, invece, di disciplina puntuale nella legislazione ordinaria.
Essa veniva, infatti, individuata come terza funzione nel d. lgs. n. 112/1998, al
momento di effettuare il terzo decentramento amministrativo di compiti fra
Stato, Regioni ed enti locali.
nozione di “beni culturali” nel d. lg. 112/1998: prime note esegetiche, in cit.; A. POGGI, La difficile
attuazione del Titolo V: il caso dei beni culturali, reperibile su www.giustizia-amministrativa.it, s.d. ma ante 2004, la quale definisce la nozione di «tutela», di cui all’art. 148, d. lgs. n. 112/98 come addirittura «divorante definizione», che si colloca trasversalmente in qualunque altro ambito; C. BARBATI, La valorizzazione del patrimonio culturale (art. 6), in Aedon, n. 1/2004.
173 Sottolinea N. AICARDI, L’ordinamento amministrativo dei beni culturali, cit., p. 86, che: «ciò
che colpisce, negli artt. 148 e seguenti del d. lgs. n. 112 del 1998, è l’eccesso di sforzo definitorio, che tuttavia ha condotto, paradossalmente, ad esiti confusi». Ancora, nello stesso senso, M. CHITI, La nuova nozione di “beni culturali” nel d. lg. 112/1998: prime note esegetiche, in cit., il quale ribadisce come: «l’anelito definitorio del legislatore delegato finisce per dare vita ad un vero pasticcio verbale, che (…) costituirà una sicura occasione di conflitto di competenze»
174 G. PASTORI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali in Italia: situazioni in atto e tendenze, in Aedon, n. 3/2004 (Rivista di arti e diritto on line).
175 Così, D. NARDELLA, Un nuovo indirizzo giurisprudenziale per superare le difficoltà nell’attuazione del Titolo V in materia di beni culturali? (Nota a sentenza 26/2004), in cit.
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Il suo carattere, come si rileva anche dal parere del Consiglio di Stato n.
1794/2002
176, era «strumentale»
177rispetto alla tutela ed alla valorizzazione ed
era definita dall’art. 148, lett. d), del d. lgs. n. 112/1998 come «ogni attività
diretta, mediante l’organizzazione di risorse umane e materiali, ad assicurare
la fruizione dei beni culturali e ambientali, concorrendo al perseguimento
delle finalità di tutela e valorizzazione».
Nel 2001, a seguito della Riforma costituzionale, tale funzione è stata espunta
dalla legislazione in materia di beni culturali: nel nuovo art. 117 Cost., come
già chiarito, si fa solo riferimento alla «tutela» ed alla «valorizzazione», ma
non alla «gestione»
178. Questo silenzio, secondo parte della dottrina, ha
«notevolmente complicato lo scenario della competenza legislativa
176 Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normativi. Parere definitivo 26 agosto
2002, n. sez. 1794/2002, in Aedon, n. 2/2002. Al punto 3.1 del Considerato, si legge testualmente: «La definizione dei tre concetti di “tutela”, “gestione” e “valorizzazione” è fornita, come si è già visto al punto n. 1, dall’art. 148 del decreto legislativo n. 112 del 1998. Alla stregua di quelle definizioni, vanno senz’altro condivise le affermazioni del Ministero secondo cui “l’attività di gestione dei beni culturali viene a caratterizzarsi come un insieme di compiti in cui la tutela e la valorizzazione tendono a completarsi vicendevolmente” e le “funzioni di tutela sono arricchite da quelle di valorizzazione ed entrambe sono supportate dall’attività di gestione».
177 Così in Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normativi. Parere definitivo 26
agosto 2002, n. sez. 1794/2002, al punto n. 3.2, dove si legge «La stretta connessione tra i diversi concetti sopra descritta risponde certamente ad una concezione dei beni culturali non meramente “vincolistica”, che si pone al passo con i tempi coniugando efficacemente la tutela con la valorizzazione del nostro straordinario patrimonio di beni culturali. La pur condivisibile definizione – da parte del Ministero – dell’attività di gestione dei beni culturali quale “attività strumentale, finalisticamente neutra, che si connota quindi per essere in un rapporto di propedeuticità…sia con la tutela che con la valorizzazione” non può, però. Esimere dalla ricerca di una collocazione, quantomeno prevalente se non esclusiva, del concetto di “gestione” nell’ambito di uno dei due concetti di “tutela” e “valorizzazione”, se non altro al fine di individuare quale sia il riparto della competenza normativa sulla materia ai sensi del nuovo testo dell’art. 117 della Costituzione». Contra, v. P. MICHIARA,
Considerazioni sulla partecipazione dei privati alla gestione dei beni culturali di appartenenza pubblica, in A. POLICE (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, p. 393 ss, il quale ritiene che: «l’attività gestionale, diretta o indiretta che sia, difficilmente possa essere considerata neutra, meramente strumentale, essendo invece impregnata delle stesse finalità (pubbliche, almeno duplici) della valorizzazione».
178 Sul punto, v. ancora Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normativi. Parere
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dell’attività di gestione»
179, in quanto risulta incerto stabilire se l’omessa
previsione della gestione nell’elenco dell’art. 117 Cost. valga a far rientrare la
medesima attività nell’area della competenza legislativa esclusiva della
Regione.
Se così fosse, la «gestione» non sarebbe riconducibile alla materia della
«tutela» dei beni culturali di cui all’art. 117, comma 2, lett. s) e si tratterebbe,
in ogni caso, di un ambito piuttosto ristretto, attenendo la «gestione» alla
disciplina organizzativa e non a quella sostanziale e vincolistica dei beni
culturali
180.
Conformemente al rinnovato riparto di competenze tra Stato e Regioni in
materia di beni culturali, altra parte della dottrina ritiene, invece, come
questa ripartizione risulti «sufficiente ed esaustiva (…), in quanto la
«gestione», come anche ribadito dal Consiglio di Stato
181, rientrerebbe a
pieno titolo nell’alveo della «valorizzazione», quale attività «consentanea al
valore del bene culturale»
182.
Considerazioni di questo tipo escludono che vi siano margini per le Regioni
di rivendicare la «gestione» come facente capo alla potestà legislativa
179 P. BUCCELLI, La normativa nazionale, in A. MARI (coordinatore della ricerca in)
“Valorizzazione e fruizione dei beni culturali tra gestione diretta e indiretta”, Cap. I, parte II, 2004, p. 27 ss, su http://sna.gov.it/www.sspa.it/index-p=3588.html#Materiali%20della%20ricerca
180 P. BUCCELLI, Op. cit., p. 27 ss.
181 v. Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normativi. Parere definitivo 26 agosto
2002, n. sez. 1794/2002, punto 3.2.2., dove, a fronte del riparto di competenze di cui alla l. cost. n. 3/2001, si legge che «non può ignorarsi che la connessione del concetto di gestione con quello di valorizzazione appare prevalere rispetto alla connessione, pure innegabile, con il concetto di tutela».
182 N. AICARDI, Op. cit., p. 103, il quale afferma come: «l’attività di gestione dei beni culturali
non sembra provvista di una propria autonomia concettuale, dal punto di vista classificato torio, perché si tratta di un’attività meramente strumentale ad assicurare la fruizione pubblica dei beni culturali, la quale costituisce, invece, la principale finalità della valorizzazione». In senso analogo, S. FOÀ, La gestione dei beni culturali, Torino, 2001, p. 60 (nota 54).
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generale (residuale) delle stesse, essendo piuttosto ricompresa nel concetto
della valorizzazione che è, a sua volta, materia di competenza concorrente
183.
Nella difficoltà di decidere alla luce delle norme esistenti se la «gestione» dei
beni culturali rientri nella tutela o nella valorizzazione, la Corte
costituzionale
184ha stabilito «salomonicamente»
185che la «gestione» spetta al
soggetto di appartenenza del bene
186.
Assunto che è oggi possibile ricavare anche da diverse previsioni
codicistiche, tra cui l’art. 112, comma 6
187; l’art. 113, comma 3
188e l’art. 102,
comma 4
189, del d. lgs. n. 42/2004 e s.m.i..
183 v. Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli atti normativi. Parere definitivo 26 agosto
2002, n. sez. 1794/2002, punto 3.3.2.
184 v. Corte Costituzionale, sentenza n. n. 26/2004, parte 3 del Considerato in diritto: «(…)
Stato, regioni ed enti locali esercitano le relative attività, “ciascuno nel proprio ambito”…. presuppone un criterio di ripartizione di competenze che viene comunemente interpretato nel senso che ciascuno dei predetti enti è competente ad espletare quelle funzioni e quei compiti riguardo ai beni culturali, di cui rispettivamente abbia la titolarità».
185 G. PASTORI, Tutela e valorizzazione dei beni culturali in Italia: situazione in atto e tendenze, in Aedon, n. 3/2004 (Rivista di arti e diritto on line).
186 Cfr. A. L. TARASCO, La gestione del patrimonio culturale: profili giuridici, economici e contabili,
in A. POLICE (a cura di), I beni pubblici: tutela, valorizzazione e gestione, Milano, 2008, p. 358 ss, il quale sostiene emblematicamente che: «la valorizzazione privata dei beni culturali pubblici non ha, in sé, nulla di giuridicamente e culturalmente scandaloso: non è infatti la titolarità del bene a determinare pure le modalità di gestione, poiché diversamente si finirebbe con l’attrarre nell’area pubblica ogni produzione culturale che afferisca – quanto a regime dominicale – allo Stato o ad altro ente pubblico, così monopolizzando anche la formazione della cultura. Il criterio dell’appartenenza del bene pure indicato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 26/04 per legittimarne la gestione da parte dei diversi ,livelli di governo vale unicamente nella dimensione verticale della sussidiarietà (cioè, essenzialmente nei rapporti fra Stato e Regioni) e non in quella orizzontale in cui la regola è rappresentata dal privato, essendo il pubblico l’eccezione, ex art. 118, comma 4, Cost.».
187 Art. 112, comma 6, d. lgs. n. 42/2004: «lo Stato, per il tramite del Ministero, le regioni e gli
altri enti pubblici territoriali possono definire, in sede di Conferenza unificata, indirizzi generali e procedure per uniformare, sul territorio nazionale, gli accordi indicati al comma 4».
188 Art. 113, comma 3, d. lgs. n. 42/2004: « Le modalità della valorizzazione sono stabilite con
accordo da stipularsi con il proprietario, possessore o detentore del bene in sede di adozione della misura di sostegno».
189 Art. 102, comma 4, d. lgs. n. 42/2004: « Al fine di coordinare, armonizzare ed integrare la
fruizione relativamente agli istituti ed ai luoghi della cultura di appartenenza pubblica lo Stato, e per esso il Ministero, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali definiscono accordi nell'ambito e con le procedure dell'articolo 112. In assenza di accordo,
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Tuttavia, come anche è stato fatto notare, «la valorizzazione risulta l’unica
funzione concernente i beni culturali concretamente esternalizzabile
all’interno del d. lgs. n. 42/2004 (art. 111 ss). Infatti, non tutta la gestione del
bene culturale è esternalizzabile, ma soltanto la gestione delle attività di
valorizzazione»
190, restando escluse dall’area delle esternalizzazioni sia la
tutela che la fruizione.
In questo stato di cose, la «valorizzazione» sarebbe l’unica funzione
esternalizzabile
e,
quindi,
affidabile
a
soggetti
terzi
rispetto
all’amministrazione che detiene il bene; la «gestione», definita attività
«sensibile»
191in quanto avente ad oggetto dei beni che, come la cultura, sono
«in sé ad essere particolari, sensibili», disciplinata dalla normativa di settore
nelle sue forme, diretta ed indiretta, all’art. 115 del d. lgs. n. 42/2004 e
s.m.i.
192, si pone, rispetto alla valorizzazione, come una «mera forma, uno
strumento» in realtà «intrisa della stessa sostanza» della valorizzazione
stessa.
La «valorizzazione» e la «gestione» del bene culturale rappresenterebbero,
dunque, una sorta di «operazione amministrativa unitaria»
193, un rapporto
«di durata» in cui le scelte gestionali, lungi dal porsi come momento
ciascun soggetto pubblico e' tenuto a garantire la fruizione dei beni di cui ha comunque la disponibilità».
190 A. L. TARASCO, La gestione del patrimonio culturale: profili giuridici, economici e contabili, in
cit., p. 341 ss.
191 P. MICHIARA, Considerazioni sulla partecipazione dei privati alla gestione dei beni culturali di appartenenza pubblica, in cit., p. 393 ss.
192 Il tema relativo alle forme di gestione dei beni culturali sarà affrontato nel secondo
capitolo.
193 Cfr. D. D’ORSOGNA, Contributo allo studio dell’operazione amministrativa, Napoli, 2005, p. 182
ss. L’A. spiega che «la riorganizzazione della amministrazione in funzione del risultato va colta, anche, e soprattutto, sottoponendo ad analisi quegli istituti giuridici nei quali il legislatore ha inteso direttamente superare la tradizionale disarticolazione della disciplina giuridica dell’attività amministrativa, innalzando a fattispecie la complessiva attività rivolta al conseguimento di un risultato unitario».
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