I contratti di partecipazione del rischio: il Musharakah

Il musharakah è uno dei contratti in cui il principio del Profit-Loss Sharing (PLS) trova la sua massima realizzazione. In origine veniva utilizzato come strumento per la condivisione del rischio di un’attività d’impresa attraverso il conferimento di capitale, ma anche di lavoro e beni. In un certo senso può essere assimilato alla Joint

Venture occidentale, in quanto in genere il suo utilizzo è finalizzato alla realizzazione

di un singolo progetto imprenditoriale. Col passare del tempo tale strumento è stato

80 _{Cfr. Aji Haqqi (2009), p. 57 per un’analisi più dettagliata in tema di contratti e obbligazioni.} 81 _{Russo (2014), p.61 ss.}

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utilizzato come generico metodo di finanziamento di un’attività attraverso la partecipazione al capitale sociale.

L’approccio sottostante è evidentemente molto distante da quello tipico delle banche occidentali, le quali, piuttosto che assumersi il rischio d’impresa, preferiscono erogare un prestito e ottenere profitto dagli interessi maturati dall’impresa su tale debito. Con il musharakah, invece, al finanziatore non è garantito alcun profitto al momento della stipula del contratto. È proprio in questa differenza che si palesa la presenza del principio del Profit-Loss Sharing.

Affinché il contratto sia valido la forma scritta non è indispensabile, serve però che le parti siano capaci di concluderlo e che l’attività a cui è destinato il finanziamento non sia classificata dal Corano come haram.82

Vista l’importanza del principio di PLS in questo contratto, uno degli aspetti fondamentali da analizzare riguarda le modalità di partecipazione agli utili (e alle perdite). Per evitare qualsiasi tipo di problema legato all’eventuale presenza di

gharar, si è stabilito che le percentuali di tale partecipazione debbano essere

concordate con trasparenza già al momento della stipula del contratto, senza rimandare ad un momento successivo. Inoltre, a livello quantitativo, non è permesso pattuire ex ante un ammontare specifico come remunerazione delle parti83_.

Per quanto concerne la partecipazione agli utili esistono posizioni discordanti delle varie scuole: dovrebbero essere proporzionali al conferimento di capitale al capitale investito? Secondo alcuni studiosi sì; secondo altri, invece, deve essere riconosciuta la possibilità alle parti di accordarsi su modalità differenti al momento del perfezionamento del contratto. In genere prevale una tesi intermedia, secondo cui la deroga al principio di proporzionalità deve trovare valida giustificazione nelle modalità di partecipazione all’impresa, “sì che il ‘socio’ di mero capitale, che non presti la propria attività di lavoro, può pattuire una partecipazione agli utili non proporzionata al conferimento effettuato”84_{. Per quanto riguarda la partecipazione}

alle perdite, invece, non ci sono opinioni divergenti dal principio di proporzionalità. Un altro aspetto su cui le diverse scuole non concordano è il conferimento di beni: secondo le scuole più all’avanguardia sono ammissibili, mentre le più ortodosse

82 _{Russo (2014), p. 64.}

83 _{Usmani (1998), p. 23, Iqbal, Mirakhor (2011), p. 137, Bakkar, Miglietta (2009), p. 104.} 84 _{Russo (2014), p. 65.}

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ritengono che potrebbero causare problemi di ripartizione di quanto ricavato da un’eventuale alienazione (in caso di beni infungibili)85_.

Per quanto riguarda la gestione, la regola generale è che ogni partecipante ha pari diritto di occuparsene, fermo restando che è comunque possibile stabilire diversamente in fase di definizione del contratto. In genere, quando viene utilizzato come strumento di finanziamento bancario si preferisce affidare completamente la gestione al “cliente finanziato”, mentre la banca mantiene importanti diritti di informazione e potere di controllo sull’operato.

In merito all’estinzione del rapporto, c’è da dire che ogni socio ha diritto di recedere previa comunicazione a tutti gli altri: a quel punto ha il diritto alla restituzione del conferimento e alla distribuzione degli utili prodotti fino a quel momento. Dopo il recesso, l’intero rapporto è destinato all’estinzione, a meno che gli altri soci non decidano di proseguire da soli l’attività, comprando ad un prezzo definito consensualmente la quota del socio uscente86_.

Questi appena accennati sono i caratteri “tradizionali” del contratto di musharakah, i quali, tuttavia, nel corso del tempo si sono leggermente modificati, o meglio, adattati in modo da essere maggiormente rispondenti alle necessità di regolare operazioni bancarie di base.

In particolare, è interessante notare come il musharakah venga utilizzato per disciplinare i contratti di deposito bancario e per finanziare l’acquisto di beni (come la casa).

Evoluzioni del contratto di Musharakah

L’utilizzo di tale contratto si rende necessario in ambito bancario in quanto il divieto di riba comporta l’impossibilità di fare ricorso al contratto di deposito di valuta convenzionale e quindi interest-based. Per rendere profittevole il versamento su un conto (senza ricorrere agli interessi), si utilizza un contratto di musharakah in cui l’ente creditizio è il soggetto finanziato e il risparmiatore assume il ruolo di finanziatore. Quest’ultimo potrà ottenere una remunerazione a titolo di utili derivanti dall’investimento, non di interessi maturati. Il depositante, quindi, instaura un rapporto di consecutive partnership con l’impresa bancaria a prescindere

85 _{Usmani (1998) p. 24 ss.} 86 _{Russo (2014), p. 66.}

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dall’utilizzo che quest’ultima farà dell’importo versato. A differenza tra questa struttura contrattuale e il deposito bancario convenzionale, è che attraverso il musharakah il risparmiatore diventa un vero e proprio partner dell’istituto creditizio e non può ritirare a piacimento la somma versata nel corso dell’anno finanziario.

Un’altra evoluzione interessante di questo contratto è quella denominata

musharakah mutanaqisah (o diminishing musharakah) e viene utilizzata come forma

di finanziamento dell’acquisto della casa. Praticamente viene creata una partnership nella proprietà dell’immobile, con quote di partecipazione all’ “attività” che si modificano di pari passi con lo stato di ammortamento del prestito87_.

L’operazione avviene in diversi step. Prima di tutto viene stipulato un accordo tra le parti per l’acquisto in comune del bene (joint ownership); solitamente in questa fase il finanziatore ne detiene una quota maggioritaria. Poi, con un contratto separato (chiamato purchase agreement) viene disciplinata una graduale cessione, a titolo oneroso, delle quote di proprietà dal finanziatore al finanziato. Infine, con un terzo contratto, in finanziato, che è in possesso del bene, si impegna a pagare un corrispettivo per il godimento del bene stesso; queste rate hanno un ammontare decrescente nel tempo, dato che la quota di comproprietà del finanziatore è sempre minore. Una volta pagati tutti gli importi dovuti, la parte finanziata avrà completa ed esclusiva proprietà del bene. In caso di inadempimento degli obblighi previsti dal contratto, invece, il finanziatore ha diritto di vendere il bene sul mercato e l’eventuale deprezzamento rispetto al costo storico al momento dell’acquisto graverà sul finanziato.

Per motivi di trasparenza e correttezza è indispensabile che siano chiaramente ed inequivocabilmente esplicitate, nel contratto, le proporzioni delle partecipazioni, le spese e le relative imputazioni88_.