I vincoli pubblici e i diritti edificatori.

L’art. 6, co. 5 quaterdecies, del d. l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito in legge 26 aprile 2012, n. 44 ha introdotto nel codice civile l’art. 2645 quater disciplinandovi la trascrizione degli atti costitutivi di vincoli di natura pubblica.289

Detto articolo si pone come norma di chiusura, al fine di consentire la trascrizione in tutte quelle ipotesi in cui la stessa non sia già prevista dalla legge che prescrive la costituzione del vincolo e contrastare la consolidata prassi amministrativa che negava la trascrivibilità degli atti costitutivi laddove la formalità non fosse già prevista da specifica disposizione di legge.

La norma in commento riguarda i contratti, gli atti unilaterali e le convenzioni, in specie quelle urbanistiche. Essa sottolinea come debba trattarsi di atti di diritto privato, limitando la portata della norma, qualora dell’atto sia parte un

289

Sul punto cfr. F.GAZZONIin E.GABRIELLI –F.GAZZONI,Trattato della trascrizione, cit.,

224, il quale critica fortemente tale norma sulla base della mancanza in essa di alcuna indicazione circa la tipologia di tali vincoli, la disciplina degli atti in essa richiamati e l’efficacia per la quale la trascrizione è disposta.

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ente pubblico, al caso in cui quest’ultimo agisca sulla base delle norme di diritto privato su un piano di parità con i soggetti privati.

Restano, invece, esclusi dall'ambito di applicazione i provvedimenti emanati dalla pubblica amministrazione in forza dei poteri di carattere pubblicistico che le spettano.290

Con riferimento al vincolo di cui all’oggetto dell’atto, la norma non contiene alcuna definizione e, pertanto, dovranno considerarsi tali tutti i limiti al diritto di proprietà, destinati ad incidere sia sulla facoltà di godimento che sul potere di disposizione, ferma restando la necessità che questi siano richiesti da normative statali e regionali, da strumenti urbanistici comunali nonché dai conseguenti strumenti di pianificazione territoriale e dalle convenzioni urbanistiche ad essi relative.

Ne risultano, quindi, compresi tutti i vincoli previsti dagli strumenti urbanistici comunali o dai piani urbanistici attuativi per il rilascio di permessi di costruire.291

Come si accennava, la disposizione in esame non chiarisce l'efficacia della trascrizione dalla stessa prevista. Deve, tuttavia, escludersi che la trascrizione de quo abbia efficacia costitutiva, dal momento che il vincolo nasce nel momento

290

Secondo F.GAZZONIin E.GABRIELLI – F.GAZZONI,Trattato della trascrizione, cit., 225,

sono evidentemente esclusi i piani regolatori comunali, generali e particolareggiati, i quali sono dotati di valore di legge, con efficacia erga omnes, in conformità del loro carattere di generalità e conoscibilità, sicché essi si sottraggono, quando impongono vincoli o restrizioni ai diritti di proprietà dei privati, ai principi della trascrizione a fini di notizia, piuttosto che di opponibilità ad eventuali acquirenti di diritti sullo stesso immobile, non essendo i conflitti in nessun modo ipotizzabili nemmeno in linea teorica.

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Può trattarsi di vincoli di destinazione a parcheggio di uso pubblico; vincoli di non utilizzazione di fabbricati industriali per attività particolarmente inquinanti; vincoli di utilizzazione a fini turistico-alberghieri; vincoli di destinazione a fini di coltivazione o allevamento di bestiame per costruzioni in zone agricole. Ovvero, ancora, di divieti di alienazione a chiunque o soltanto a persone estranee al nucleo familiare per un certo numero di anni dal rilascio della agibilità; divieti di alienazione a soggetti che non siano in possesso di determinati requisiti soggettivi. Questi ultimi avrebbero la funzione di evitare utilizzi a fini speculativi di nuove costruzioni realizzate in deroga a prescrizioni urbanistiche ovvero godendo di riduzioni da oneri di urbanizzazione.

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stesso in cui viene riconosciuto in quanto coelemento necessario del procedimento e presupposto legale per ottenere il beneficio ovvero il rilascio di un provvedimento amministrativo.

Tale vincolo, in quanto destinato a perseguire un interesse pubblico, non può dipendere dall’effettuazione della formalità pubblicitaria ma deve necessariamente preesistere alla sua esecuzione.

Parte della dottrina 292 attribuisce alla trascrizione in discorso efficacia dichiarativa richiamandosi all’orientamento espresso dalla Corte costituzionale293, che ha ricondotto la trascrivibilità dei vincoli di destinazione a parcheggio nell’ambito dell’articolo 2645 c.c.294

Altri295, invece, preferiscono attribuire a tale trascrizione la natura di pubblicità- notizia, sulla base, in primo luogo, del tenore letterale della norma, manchevole di qualsiasi riferimento all’effetto di opponibilità; della collocazione della norma, posta sia dopo l’art. 2644 che dopo l’art. 2645 a conferma del ripudio degli effetti richiamati da queste ultime disposizioni; e, infine, della circostanza che l’opponibilità a terzi del vincolo de quo, come già anticipato, non può che discendere dalle leggi, dai regolamenti o dagli altri atti amministrativi che lo prevedono, quale presupposto per il perfezionamento del procedimento amministrativo, in ragione della tutela dell’interesse pubblico cui è preposto. Si tratta di limitazioni legali al diritto di proprietà che, come tali, si impongono erga omnes a prescindere da qualsiasi adempimento rimesso alla volontà privata, come appunto la trascrizione.

292

G. PETRELLI, Rassegna novità normative primo semestre 2012, 5, per il quale la tradizionale e risalente opinione che attribuiva alla trascrizione degli atti costitutivi di vincoli pubblicistici natura di pubblicità notizia è stata di recente superata dalla giurisprudenza costituzionale a favore della tesi della natura dichiarativa.

293

Corte cost., 4.12.2009, n. 318, in Foro it., 2010, I, 11.

294

E quindi con funzione dichiarativa ex art. 2644 c.c. (n.d.a.).

295

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Scopo di tale trascrizione è, pertanto, quello di rendere edotti i terzi, coinvolti dalla circolazione immobiliare, dell’esistenza di tali vincoli in quanto incidenti sul contenuto della proprietà immobiliare e, come tali, inquadrabili appunto tra le limitazioni legali del diritto di proprietà. Potrebbe, di conseguenza, ipotizzarsi che l'omessa notizia rileverebbe ai fini risarcitori ovvero varrebbe come condizione per il rilascio di un provvedimento abilitativo, atteggiandosi a vero e proprio coelemento del procedimento amministrativo.

Venendo ai rapporti che tale disposizione intrattiene con la circolazione dei diritti edificatori, il ricorso alla trascrizione regolata dall’art. 2645 quater c.c. non può giovare in alcun modo a causa dell’esatta previsione normativa di cui all’art. 2643, n. 2bis, c.c., che, senz’altro, costituisce una norma speciale in materia.

Evidente risulta, già sul piano ontologico, la differenza fra le figure disciplinate nelle due disposizioni. Nel caso dell’art. 2645 quater c.c., infatti, si è di fronte ad un vincolo di natura obbligatoria che non attribuisce al soggetto beneficiario alcuna situazione attiva riconducibile ad elementi di realità e, pertanto, non idonea alla circolazione in forma separata dal bene connotato dal vincolo stesso, il quale solo potrà circolare trascinando con se l’incombenza.

All’opposto, nel caso dell’art. 2643, n. 2bis, c.c., protagonista è proprio una situazione soggettiva suscettibile di circolazione più o meno libera, a seconda di quanto previsto dagli strumenti urbanistici, svincolandosi da qualsivoglia fondo di riferimento. Tale situazione, lungi dall’essere considerata un vincolo, riacquista, poi, inerenza reale ad un terreno solo al momento dell'atterraggio e, dunque, al momento dell’esercizio.

Pertanto, non vi sarebbe spazio per il ricorso specifico al novello art. 2645 quater c.c., salvo il caso in cui al fenomeno costitutivo, modificativo ed estintivo della situazione in discorso si accompagni la nascita, la modificazione

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o anche l’estinzione di vincoli di natura pubblica.

In tal caso, all’esecuzione della formalità avente ad oggetto l’atto di trasferimento dei diritti edificatori, dovrà far seguito anche l’esecuzione della formalità dalla quale emerga la costituzione, modificazione o estinzione del vincolo pubblicistico, il quale troverà autonoma emersione pubblicitaria in virtù della nuova disposizione.

Il notaio, pertanto, dovrà prestare particolare attenzione nell’esecuzione delle formalità pubblicitarie che si accompagnino ad una tale ipotesi ed eseguire un duplice adempimento, di cui il primo avrà ad oggetto la vicenda circolatoria dei diritti mentre il secondo concernerà l’imposizione dei ricordati vincoli. Non sarà, insomma, sufficiente la mera compilazione del quadro D della nota riguardante l’atto circolatorio della volumetria, ma sarà necessaria la predisposizione di una nuova ed autonoma nota di trascrizione.

Diverso è, infine, il caso in cui il vincolo limitativo della disponibilità non riguardi l’immobile in sé ma la volumetria dallo stesso generata, laddove detto vincolo graverà solo ed esclusivamente sui diritti edificatori come generati dal fondo e ne produrrà l’indisponibilità fino a modifica o caducazione del vincolo medesimo.

Di talché, qualora il fondo venga trasferito, occorrerà distinguere se detti diritti limitati, a seguito della circolazione, siano rimasti in capo al cedente o siano stati attribuiti all’avente causa sotto forma di aspettativa, escludendo eventualmente la convenzione urbanistica soltanto la circolazione in forma separata dall’area originante.

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