Tesi del negozio ad effetti obbligatori e dell’autosufficienza del provvedimento amministrativo.

Un’ulteriore impostazione ritiene che dal negozio di cessione di cubatura possano conseguire, tra le parti, effetti soltanto obbligatori, consistenti nell’impegno del cedente a non richiedere il permesso di costruire per tutta o parte della cubatura sviluppata dal suo fondo ed a prestare il proprio consenso affinché il cessionario ottenga dalla Pubblica Amministrazione il titolo abilitativo maggiorato (cd. atto di asservimento).159

Il provvedimento amministrativo, attribuendo, poi, al cessionario una volumetria maggiore, opererebbe una vera e propria modificazione del piano regolatore generale, il cui potere di variazione e valutazione spetta soltanto alla discrezionalità dell’ente pubblico, non limitandosi, in concreto, a recepire sic et simpliciter l’assetto negoziale formulato dalle parti interessate.160

Pertanto, nelle more del rilascio del permesso di costruire, l'unico effetto scaturente dalla contrattazione tra le parti sarà un vincolo di natura obbligatoria,

158

M.LEO,Il trasferimento di cubatura, cit, 699 ss.

159

F. GAZZONI, La trascrizione immobiliare. Artt. 2643-2645bis, cit., 655; A. CANDIAN, Il contratto di trasferimento di volumetria di fronte ai rimedi sinallagmatici e al recesso, cit.,

735; S. CERVELLI, I diritti reali, Milano, 2012, 65-67; in giurisprudenza vd. Cass. civ.,

22.2.1996, n. 1352, cit.

160

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con la scomoda conseguenza che l’atto di trasferimento non sarà trascrivibile nei registri immobiliari, e, se trascritto, tale pubblicità avrà mero valore di pubblicità notizia.

In questa prospettiva, pertanto, come già evidenziato, il rapporto intercorrente tra accordo di diritto privato e provvedimento della Pubblica Amministrazione è inquadrato nell’ambito di un procedimento amministrativo, ovvero, secondo altri, di un procedimento a formazione progressiva161, nel quale il negozio perde autonoma rilevanza per esserne assorbito e annullato. Requisito idoneo e sufficiente sarà il semplice consenso del cedente espresso alla Pubblica Amministrazione, con il solo limite della verificabilità da parte di quest’ultima.162

Ciò nondimeno, pur negando un ruolo principale all’autonomia privata nella vicenda complessiva, tale posizione non ne esclude la funzione di presupposto indispensabile, di condicio sine qua non, necessario ad una eventuale modificazione del piano regolatore da parte della Pubblica Amministrazione163, sebbene, tuttavia, sarà assolutamente superflua la stipulazione di un atto negoziale, tanto più nella forma dell’atto pubblico, potendo la decisione del cedente emergere anche da un atto unilaterale di asservimento indirizzato all’autorità comunale, dall’adesione all’istanza o al progetto presentato dal

161

F.GAZZONI,La trascrizione immobiliare. Artt. 2643-2645bis, cit., 656, secondo il quale la

cessione di cubatura va ricostruita in termini di fattispecie a formazione progressiva che esita nel titolo abilitativo in considerazione del fatto che all’interno del procedimento amministrativo confluiscono dichiarazioni private, che, tuttavia, ne rappresentano soltanto un momento. All’opposto, l’Autore ha, inoltre, sottolineato come, nel caso di specie, non sia richiamabile la struttura della servitù “perché l'interesse del preteso titolare della servitù attiva non è tanto quello di costituire una servitù di non edificare a carico del cedente, quanto piuttosto quello di acquisire il diritto di costruire egli stesso per una cubatura superiore”.

162

F.GAZZONI,La trascrizione immobiliare. Artt. 2643-2645bis, cit., 656, per il quale, pertanto,

qualsiasi atto negoziale traslativo della volumetria sarebbe “inutiliter factum”; M. LEO, Il trasferimento di cubatura, cit, 699 ss.

163

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cessionario, da una istanza comune o, ancora, da una notifica al Comune della rinuncia di cubatura a favore del cessionario medesimo.164

Si è detto che un vincolo che sia soltanto obbligatorio certamente non può prestarsi a trascrizione. Orbene, i rischi che da tale assunto deriverebbero per la circolazione immobiliare fondano la più rilevante delle critiche mosse a tale impostazione. A parere di una parte della dottrina, infatti, nelle more del procedimento amministrativo, l’acquirente del fondo per il quale è stata ceduta la volumetria potrebbe essere all’oscuro della vicenda traslativa che ha interessato in tutto o in parte il lotto compravenduto, non essendo tale circostanza rilevabile da alcuno strumento pubblicitario.

Tuttavia, per i fautori della tesi qui indagata tale rilievo non ne costituisce un limite. Essi, infatti, rispondono segnalando come il rimedio esperibile sia la tutela fornita dall’art. 1489 c.c., trattandosi essenzialmente di limitazioni legali, dal momento che il vincolo di inedificabilità assoluta o parziale discendente dal trasferimento della volumetria deriverebbe direttamente, seguendo tale ricostruzione, dagli strumenti urbanistici e sarebbe, pertanto, opponibile erga omnes anche senza l’esecuzione di alcuna formalità nei registri immobiliari.165 Di conseguenza, al terzo avente causa spetta il potere di chiedere la risoluzione del contratto o la riduzione del prezzo, ove il venditore dell’area non abbia dichiarato tale limite o qualora esso non fosse stato conosciuto dall’acquirente, salvo il risarcimento del danno.

In definitiva, tale prospettiva, che può definirsi eminentemente pubblicistica, presta il fianco a notevoli perplessità, proprio con riguardo all’ impossibilità di opporre ai terzi il vincolo di inedificabilità conseguente al trasferimento di volumetria, addirittura realizzando l’effetto distorsivo per il quale sarebbero

164

Cass. civ., 29.6.1981, n. 4245, cit.; Cass. civ., 28.6.2000, n. 3637, cit.

165

F.GAZZONI,La trascrizione immobiliare. Artt. 2643-2645bis, cit., 660; in giurisprudenza vd.

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soggetti al vincolo assunto in sede di trasferimento solo i primi soggetti obbligati e non i loro aventi causa a titolo particolare, circostanza che non appare coerente neppure con l’interesse pubblico a realizzare in modo definitivo l’assetto urbanistico.

Non può trascurarsi, sul punto, che, come si è già sopra sottolineato, una risalente pronuncia della Suprema Corte, secondo cui per il rilascio della concessione maggiorata e il contestuale asservimento del fondo cedente sarebbe sufficiente una qualsiasi manifestazione di volontà del proprietario di tale fondo166, inaugurò un indirizzo ancora più radicale che sosteneva l’assoluta autosufficienza del provvedimento amministrativo.

Al fine di superare l’annoso problema dell’inopponibilità ai terzi del trasferimento di volumetria, tale impostazione osservava che il vincolo di asservimento, sebbene non trascritto nei registri immobiliari, costituisce certamente una qualità obiettiva dello stesso che si crea a seguito del rilascio del permesso di costruire cd. maggiorato.

Pertanto, la cessione di cubatura non necessiterebbe di un atto ad effetti obbligatori né reali, in quanto l’adesione del cedente può derivare o da una rinuncia nei confronti del Comune ovvero dalla sottoscrizione del progetto presentato dal cessionario. Come tale, il vincolo diventerebbe opponibile agli aventi causa del cedente o ai terzi acquirenti della medesima capacità edificatoria per effetto del solo rilascio del provvedimento abilitativo e senza che occorra alcuna particolare formalità pubblicitaria.

Ancora più chiaramente, altra sentenza, supportata altresì dalla giurisprudenza amministrativa167, stabilì che “quando, per realizzare il rapporto area-volume

166

Cass. civ., 29.6.1981, n. 4245, in Giur. it., 1982, I,I, 685.

167

Cons. St., 26.1.1994, n. 1382, cit.; Cons. St., 28.6.2000, n. 3637, cit., secondo cui “alle esigenze di pubblicità provvede il certificato di destinazione urbanistica dell’area, che deve indicare tutte le prescrizioni urbanistiche ed edilizie riguardanti la zona o gli immobili interessati, compreso l’eventuale trasferimento di volumetria, e che deve essere allegato a pena

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prescritto dalla legislazione urbanistica, sia indispensabile destinare la proprietà di un terzo al servizio del costruendo edificio, non è necessario un atto negoziale privato, diretto alla costituzione di una servitù o di altro vincolo giuridico tra le parti, poiché la cessione di cubatura si realizza in virtù del solo provvedimento amministrativo di concessione edilizia che ha effetto verso i terzi e tra le parti”.168

Tuttavia, anche tale tesi non è particolarmente seguita a causa della scarsa tutela che appresta alle esigenze di certezza delle parti coinvolte, incluse le autorità comunali.

Come già evidenziato, alcuni hanno opportunamente sottolineato come una mera sottoscrizione apposta agli allegati plano-volumetrici del progetto non sembri sufficiente a testimoniare l’impegno, ovvero ad eliminare i rischi legati alla mancanza di un preventivo consenso negoziale, libero e cosciente, all’operazione in esame.169

Tale situazione determinerebbe, infatti, il rischio di emettere il titolo abilitativo senza il preventivo consenso del cedente e, di conseguenza, di dover registrare una sopravvenuta illegittimità della concessione maggiorata per violazione del principio di imparzialità della Pubblica Amministrazione.