Teoria dei diritti edificatori quale autonoma misura dello iusedificandi Secondo una recente posizione 204 , che in parte risente delle opinioni di matrice

amministrativistica, se il diritto di proprietà ha un contenuto minimo consistente proprio nella determinazione dell’adeguata capacità di sfruttamento del fondo, è evidente il legame di esso con la capacità edificatoria, con la conseguenza che,

202

G.AMADIO,I diritti edificatori: la prospettiva del civilista, in Urbanistica e attività notarile.

Nuovi strumenti di pianificazione del territorio e sicurezza delle contrattazioni. Atti del Convegno, cit., 44.

203

Secondo G.TRAPANI,Idiritti edificatori, in Notariato e diritto immobiliare,cit., 312, come

si dirà, si tratterebbe allora della circolazione del bene-cubatura, la quale andrebbe separata dal godimento e dallo sfruttamento di essa sul lotto beneficiato dall’attribuzione, subordinato all’esito positivo dell’iter procedimentale per il rilascio del permesso di costruire. L’Autore, tuttavia, giunge poi ad affermare come tale circolazione costituisca una fattispecie a formazione progressiva, nella quale il mero consenso non sarebbe sufficiente a determinare gli effetti tipici dell’accordo, il che striderebbe decisamente con l’assunto dell’indipendenza tra detta circolazione e il relativo godimento (costruzione), atteso che, ove si tratti di reale indipendenza, certamente il consenso sarebbe sufficiente a generare l’effetto traslativo di una situazione immediatamente determinata, il cui sfruttamento soltanto potrebbe dirsi soggetto al ricordato iter procedimentale. Soltanto in questi termini apparirebbe, peraltro, sostenibile la rilevanza civilistica della vicenda circolatoria in esame.

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S.DE PAOLIS,Riflessioni in tema di trasferimenti di volumetria, in RGE, V, Milano, 2011,

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se si procede ad una frattura del legame tra la volumetria e il lotto che la genera, si incide certamente sullo statuto della proprietà.

Secondo tale opinione, vanno separate le posizioni giuridiche denominate “diritti edificatori” dallo iusaedificandi, inteso quale facoltà inerente la titolarità del diritto di proprietà e consistente nel “diritto all'esercizio di un'attività economica di trasformazione del suolo, sottoposta al potere conformativo della pianificazione urbanistica”.

Benché anche i diritti edificatori siano legati alla titolarità del fondo, solo questi ultimi, e non lo iusaedificandi, potrebbero circolare “autonomamente rispetto al diritto sulla cosa”.205

Gli strumenti urbanistici attribuiscono a tutti i proprietari una certa misura di edificabilità enunciata dai diritti edificatori, che si rendono, quindi, espressione del rapporto tra area e volume sulla stessa sviluppabile, “anche se non è riconosciuto il potere di trasformazione connesso allo iusaedificandi”206. Secondo una tale impostazione, il rapporto tra diritti edificatori e iusaedificandi è di tipo squisitamente quantitativo, atteso che i diritti edificatori indicano la misura dello iusaedificandi esercitabile sul fondo.

Dunque, il prospettato indirizzo, nell’offrire una lettura costituzionalmente orientata delle leggi regionali che disciplinano il fenomeno circolatorio in esame, afferma che lo iusaedificandi non è scorporato dal diritto di proprietà, ma costituisce il contenuto dei diritti edificatori negoziati. Solo questi potrebbero formare oggetto di trasferimento: “i volumi realizzabili che atterrano su un altro fondo, subordinatamente al rilascio del titolo abilitativo”, hanno un’estensione “indicata proprio dai diritti edificatori su di esso trasferiti”.207

205

S.DE PAOLIS,Riflessioni in tema di trasferimenti di volumetria, cit., 2011, 389.

206

S.DE PAOLIS,Riflessioni in tema di trasferimenti di volumetria, cit., 2011, 389.

207

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Il valore di tali diritti è, dunque, strettamente collegato alla possibilità di realizzazione su di un fondo e, pertanto, il successo delle metodiche perequative e compensative dipenderà non solo dagli accordi tra privati, ma anche dalle regole di atterraggio fissate dal Comune. Lo strumento di pianificazione generale dovrà, allora, diminuire il più possibile l’incidenza dell’alea nelle dinamiche circolatorie dei diritti, il cui contenuto rappresenta l’utilità del fondo in senso tecnico, economico e giuridico, che realizza “un plusvalore spesso anche notevole del bene oggetto del diritto di proprietà”.208

L’interesse dell’ordinamento giuridico, seguendo la presente impostazione, non è quello dell’assenza di vincoli tali da svuotare il diritto di proprietà, bensì quello di escludere che vincoli imposti dall’autorità determinino un tale effetto: in questo senso, l’autonomia logico-giuridica dei diritti edificatori dalloiusaedificandi, garantisce nel contempo l’inerenza di quest’ultimo al diritto di proprietà, fugando i dubbi di costituzionalità delle norme regionali.

Tale indirizzo, per così dire intermedio, è frutto di un evidente sincretismo tecnico-giuridico: da una parte, infatti, esso abbandona la posizione dei fautori dell’opinione che vede i diritti edificatori quali chance, scorporandoli dalloiusaedificandi e rendendoli autonomi, dall’altra, non accoglie la teoria della volumetria quale situazione di diritto, in ragione delle problematiche che una tale tesi porrebbe in relazione al principio di tipicità e nominatività dei diritti reali.

In concreto, dunque, esso risente dell’impostazione pubblicistica di chi la esprime ma prelude certamente all’opinione che fa propria la reificazione della cubatura, laddove esprime la considerazione che i diritti edificatori sono legati anch’essi alla titolarità del fondo e che, a differenza delloiusaedificandi, essi possono circolare autonomamente rispetto al diritto sulla cosa. Tuttavia, in

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S.DE PAOLIS,Riflessioni in tema di trasferimenti di volumetria, cit., 2011, 390, il quale

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senso critico, deve sin d’ora considerarsi che, mutando la definizione dell’oggetto della circolazione giuridica in favore di una ricostruzione che consideri la cubatura in termini di bene autonomo, si abdicherebbe alla concretezza ermeneutica, dando luogo ad un’arrendevolezza desiderosa di aggirare l’ostacolo dell’inerenza reale senza abbandonare la rilevanza della situazione di appartenenza del presunto bene-cubatura.