Il fondamento legale della misura espropriativa

Tra gli elementi di più spiccato interesse che la Corte di Strasburgo ha contribuito a valorizzare vi è sicuramente il rispetto del principio di legalità, in forza del quale le misure limitative dei diritti patrimoniali possono essere adottate solo nei casi ed alle condizioni previste dalla legge. L‟esigenza che integra il fondamento di tale principio è

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Il vizio del provvedimento amministrativo che consente un sindacato dell‟autorità giurisdizionale con maggiore ampiezza è costituito dall‟eccesso di potere, che permette di scrutinare l‟attività amministrativa attraverso l‟ausilio di elementi sintomatici quali il difetto di istruttoria, il travisamento dei fatti o la carenza motivazionale. Diversamente, vi è chi afferma che il parametro di proporzionalità possa consentire un sindacato diretto del provvedimento amministrativo e non indiretto, attraverso l‟ausilio delle figure sintomatiche. Sulla nozione di eccesso di potere si veda R.GAROFOLI, op. cit., p. 1175 e ss.; A.M.SANDULLI, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, p. 414.

rappresentata dalla necessità di evitare l‟arbitrio dell‟autorità amministrativa competente, consentendo per altro verso ai singoli destinatari della misura espropriativa di poter prevedere con ragionevole certezza le condizioni in presenza delle quali il potere ablativo possa essere esercitato121.

L‟attività pretoria della Corte EDU manifesta la propria importanza sotto due distinti ma connessi profili. In primo luogo la Corte di Strasburgo ha contribuito all‟accoglimento di un principio di legalità da intendersi in senso sostanziale122: con quest‟ultima espressione si allude alla circostanza che la base legale che deve fungere da fondamento delle misure statali risulti costituita non solo dalle disposizioni normative ma altresì dal formante giurisprudenziale che contribuisce a chiarire la portata ed i presupposti applicativi del quadro normativo rilevante. La ragione che risiede alla base della valorizzazione dell‟attività giurisprudenziale va rintracciata nelle caratteristiche proprie degli Stati membri del Consiglio d‟Europa. Infatti, tale consesso internazionale vede la partecipazione tanto di paesi appartenenti alla tradizione giuridica positiva di civil law, quanto di Stati in cui la formazione del

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Mentre non si dubita del rilievo fondamentale rivestito dal principio di legalità nel sistema convenzionale, maggiormente discusso è stato il rilievo nell‟ordinamento internazionale nel suo complesso. Tale dibattito è stato in passato determinato dagli stessi dubbi concernenti il carattere giuridico del diritto internazionale, tanto che il settore nel quale per primo si è imposta la considerazione della legalità quale principio generale è stato quello del diritto internazionale penale. Oggi pare preferibile la tesi di quanti ritengono che il principio di legalità integri un principio generale del sistema giuridico internazionale nel suo complesso, in tal senso si esprime A. CASSESE,

Lineamenti di diritto internazionale penale. I. Diritto sostanziale, Il Mulino, 2005, p. 13. In

argomento, ricostruisce il dibattito sulla natura del principio di legalità nel diritto internazionale classico e contemporaneo P. FOIS, Riflessioni sul principio di legalità nel diritto internazionale

contemporaneo, in Rivista di Diritto Internazionale, 2013, fasc. 2, p. 361, il quale mette bene in luce

come le componenti essenziali del principio di legalità siano la supremazia del diritto ed il rispetto degli obblighi internazionali. Sulla categoria dei principi generali dell‟ordinamento internazionale v. R.PISILLO MAZZESCHI,A.VIVIANI, General Principles of International Law: From Rules to Values?, in R. PISILLO MAZZESCHI, P. DE SENA (a cura di), Global Justice, Human Rights and the

Modernization of International Law, Heidelberg, 2018, p. 113 ss.

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Diversamente il principio di legalità in senso formale impone che la base legale dell‟attività statale sia costituita esclusivamente da norme scritte, senza che sia attribuita rilevanza al formante giurisprudenziale.

diritto risente della produzione giurisprudenziale in quanto appartenenti alla tradizione di common law123. Ne consegue che il fondamento legale del potere statale risulti dalla combinazione del formante normativo e di quello giurisprudenziale, che contribuisce a configurare quello che viene definito il diritto vivente.

In seconda istanza il principio di legalità, come risultante dalla interpretazione ormai consolidata della Corte EDU, richiede che la misura statale sia non solo fondata su una base normativa e giurisprudenziale ben determinata, ma che tale quadro legale sia chiaro, accessibile e prevedibile124. Tali canoni sono costantemente valorizzati dalla Corte di Strasburgo con riguardo all‟adozione di ogni misura limitativa dei diritti dei singoli e rinvengono la propria ratio nell‟esigenza di garantire la prevedibilità dell‟iniziativa ablativa125

. Tali predicati del fondamento legale dell‟iniziativa statale richiedono che il quadro normativo che funge da base legittimante l‟intervento ablativo sia comprensibile da parte di ogni soggetto interessato e che le condizioni in presenza delle quali sia configurabile l‟effetto espropriativo siano prevedibili da parte dei destinatari della misura. Tali premesse implicano che il destinatario della medesima possa ragionevolmente comprendere quali siano gli elementi di fatto che legittimano l‟adozione della misura.

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Siffatto approccio della Corte EDU non si è formato esclusivamente sull‟art.1, Prot. 1 CEDU ma riguarda tutte le disposizioni che subordinano la legittimità delle interferenze statali nel godimento dei diritti convenzionali alla condizione che esse siano “previste per legge”. Con riguardo, a titolo esemplificativo, alle ingerenze concernenti il diritto al rispetto della vita privata e familiare di cui all‟art. 8 si veda la pronuncia della Corte EDU Sunday Times c. Regno Unito del 26 aprile 1979 e

Leyla Sahin c. Turchia del 10 novembre 2005.

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Tale esigenza era stata, del resto, già chiarita nella sentenza Belvedere Alberghiera c. Italia del 30/5/2000 ove la Corte EDU aveva ravvisato una violazione del principio di legalità non tanto per l‟origine giurisprudenziale della fattispecie dell‟accessione invertita, quanto per la violazione dei canoni di accessibilità e prevedibilità. Sul punto, si veda il Capitolo III.

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Il carattere trasversale dei principi affermati dalla Corte di Strasburgo, ed il particolare rilievo assunto in materia penale, emerge da ultimo dalla pronuncia della Corte EDU, Contrada c. Italia del 4/5/2014.

L‟attualità e la rilevanza dei canoni in esame emergono da una recente pronuncia della Corte EDU, in particolare dalla sentenza De Tommaso contro Italia126, la quale, in materia di presupposti applicativi delle misure di prevenzione personali disciplinate dal decreto legislativo n. 159/ 2011, ha condannato lo Stato italiano in quanto la normativa in parola violerebbe l‟art. 2, Prot. n. 4 CEDU, concernente la libertà di circolazione, proprio sotto il profilo del principio di legalità. Infatti l‟art. 1, d.lgs. n. 159/ 2011127 contempla dei presupposti applicativi delle misure di prevenzione personali eccessivamente vaghi, tali da non consentire al destinatario di prevedere le condizioni in cui scatta l‟applicazione della misura in parola.

Va segnalato che il quadro normativo in questione – l‟art. 1, co.1, lett. a) e b), d.lgs. n. 159/ 2011 – integra i presupposti applicativi altresì delle misure di prevenzione patrimoniali, in particolare della confisca antimafia. Ebbene, il contributo della Corte EDU nella direzione di un innalzamento delle garanzie a tutela della posizione del destinatario di misure limitative della proprietà è confermato dalla circostanza che la Corte d‟Appello di Napoli nel 2017128

– seguendo le argomentazioni della Corte EDU nella sentenza De Tommaso c. Italia – ha sollevato la questione di legittimità costituzionale dell‟art. 1, d.lgs. n. 159/ 2011 per la violazione dell‟art. 117 della Costituzione in relazione all‟art. 1, Prot.1 CEDU. La fattispecie di confisca in esame, infatti, violerebbe il principio

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Corte EDU, Grande Camera, De Tommaso c. Italia del 23/2/2017. 127

L‟eccessiva genericità dell‟art. 1, d. lgs. n. 159/ 2011 è motivata sostenendo che se da un lato la norma prevede l‟applicazione delle misure di prevenzione nei confronti di chi << per la condotta debba ritenersi, sulla base di elementi di fatto, che vivono abitualmente con i proventi di attività delittuose >>, dall‟altro lato la giurisprudenza interna non ha mai specificato quali fossero gli elementi fattuali e le specifiche tipologie di condotta da considerare per valutare la pericolosità sociale dell‟individuo. Sul punto di veda F. VIGANÒ, La Corte di Strasburgo assesta un duro colpo alla

disciplina italiana delle misure di prevenzione personali, in Diritto penale contemporaneo, n. 3/2017,

p. 370 e ss. 128

di legalità in quanto determinerebbe una privazione del bene del destinatario senza che quest‟ultimo abbia la possibilità di comprendere e prevedere gli elementi di fatto che integrano i presupposti applicativi della misura in esame; ne conseguirebbe che la disposizione antimafia violi l‟art. 1 del primo Protocollo addizionale della CEDU nella misura in cui consente la privazione del bene del soggetto interessato in spregio alle esigenze di prevedibilità della misura ablativa connesse alla qualità della relativa base legale.