Il giudice come seconda istituzione di riferimento L'impossibile

Rispetto ai modelli del diritto dei privati, il giudizio tributario presenta delle peculiarità. Spesso, invece, si tende a concepire l‘Amministrazione Finanziaria come un privato qualsiasi, che, spinto da interesse egoistico ricorre, entro i limiti della correttezza processuale, ad artifici e tatticismi per imporsi. Questo equivoco, come già rilevato, è coevo alla nascita della fiscalità moderna e del diritto tributario, che aveva il gravoso compito di amalgamare, reindirizzandoli alla tassazione,

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ABET, Specialità del giudice e specialità del procedimento nel processo tributario riformato (Relazione del Convegno ―Lo sviluppo del diritto tributario e il pensiero di Gian

Antonio Micheli a venticinque anni dalla scomparsa‖, Roma, 26 settembre 2008), in Giustizia

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ben quattro materie diverse come economia generale, economia aziendale, studio dei rapporti giuridici come manifestazione di ricchezza e tradizionali poteri amministrativi.

Era prevedibile che ne nascesse un forte disorientamento, aggravato dalla provenienza processualcivilistica di due capiscuola accademici del nascente diritto tributario (Allorio e Micheli), con la ricordata concezione processualistica della tassazione; sono passati però in secondo piano l‘oggetto economico della tassazione, la posizione di riferimento dell‘autorità amministrativa, il ruolo della legislazione (trasformata in una sorta di feticcio), le rigidità aziendali e la necessità del fisco di intervenire dove esse non arrivano244. Ma è impossibile, in un contesto di frammentazione della ricchezza e di ampliamento della platea dei contribuenti, pretendere di risolvere ogni questione anche banale instaurando una lite processuale.

In base a tale distorta visione, in sostanza, si evidenzia un atteggiamento conflittuale, antagonista degli Uffici tributari, mentre, invece, in virtù della matrice amministrativistica del diritto tributario, l‘Amministrazione Finanziaria dovrebbe cercare di collaborare affinché il

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giudice possa capire cosa c‘è di valido nelle lamentele del contribuente, senza dover per forza prevalere. Questo atteggiamento conflittuale potrebbe essere approvato se portasse alla parità delle parti, ma, invece, avvantaggia soltanto l‘Amministrazione Finanziaria, che può recitare il ruolo, amministrativo o processuale, più conveniente a seconda della situazione.

In tal modo, se si tratta di una controversia «in fatto», di stima, di una questione di rito o di diritto trattabile con la cultura economico giuridica generale, il giudice emette una decisione sostanzialmente equilibrata, ma quando, la questione riguarda aspetti sfuggenti e sofisticati della tassazione analitico-aziendale, estranei alla preparazione generalista dei membri delle Commissioni Tributarie, l‘Amministrazione Finanziaria riemerge come istituzione pubblica ed il giudice, ritenendola, in quanto tale, più meritevole di fede, tende a farla prevalere.

Per porre rimedio a tale situazione bisogna ribadire la matrice amministrativistica del diritto tributario e staccarsi da una concezione riduttiva del diritto, basata sul giudice, come se l‘istituzione

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amministrativa non fosse ―giuridica‖245_{. Se per ―giuridico‖ si intende ciò}

che può essere oggetto di esame formale da parte di autorità pubbliche, si nota che nel diritto tributario la giuridicità si manifesta già attraverso l'azione amministrativa degli uffici tributari246. Nel diritto dei privati, invece, ciò che precede l‘intervento giurisdizionale non è giuridico, dato che qui prima del giudice non ci sono in campo altre istituzioni del gruppo sociale. Quindi, nel diritto dei privati l‘istituzione di riferimento è rappresentata dal giudice, mentre nella materia amministrativistica, e quindi tributaria, l‘istituzione espressiva del pubblico potere, e quindi della giuridicità, esiste prima dei giudici, ed è rappresentata dall‘Amministrazione Finanziaria, rispetto alla quale il giudice, adito dal contribuente, svolge una funzione di controllo247.

Nel processo tributario, quindi, sono presenti, oltre alla parte privata, costituita dal contribuente, due istituzioni pubbliche:

245 _L

UPI -STEVANATO, Processare meno, processare meglio: gli inconvenienti

dell’impostazione panprocessualistica del diritto tributario, in Dial. Trib., 2009, n. 3, p. 237

ss.

246 _L

UPI, Diritto tributario, parte generale, Milano, 2005, p.208 ss.

247 _L

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l‘Amministrazione Finanziaria che agisce attraverso i suoi atti impositivi per garantire il rispetto delle norme tributarie; le Commissioni Tributarie che decidono e giudicano su quanto compiuto dalla prima248.

Nell‘Amministrazione Finanziaria il fine di giustizia è generico, mentre il suo scopo preponderante, specifico è quello di curare interessi pubblici che coincidono con quelli generali all‘ottenimento di una determinata prestazione.

Il giudice, invece, agisce per fine esclusivo, unico di giustizia in quanto, istituzionalmente, ha la funzione di procedere all‘accertamento della concreta volontà della legge nel caso in cui venga sollevata una qualche controversia249.

Entrambe le autorità pubbliche sono vincolate al principio di imparzialità, derivante dall‘art.111 Costituz.250

per gli organi giurisdizionali e dall‘art. 97 Costituz.251

per la Pubblica Amministrazione, ma a quest‘ultima fa difetto la terzietà, infatti non è

248

LUPI, Evasione fiscale, paradiso e inferno, op. cit., p. 304.

249

FALSITTA, Giustizia tributaria e tirannia fiscale, Milano, 2008, p. 36.

250 _{Art. 111, secondo comma, Costituz.: «Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra}

le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale…».

251 _{Art. 97, primo comma, Costituz.: «I pubblici uffici sono organizzati secondo}

disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l‘imparzialità dell‘amministrazione».

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indifferente né neutrale rispetto alla sua azione, anzi, deve perseguire gli interessi pubblici252.

Nel sistema tributario, il giudice assume posizione particolare, dato che interviene solo una volta che l‘Amministrazione Finanziaria ha esercitato i suoi poteri, di accertamento, sanzionatori, ecc., attraverso l‘adozione di provvedimenti unilaterali che la legge gli attribuisce per l‘applicazione della norma tributaria253

. Soltanto eventualmente e solo per scelta del contribuente il procedimento amministrativo sfocia in quello giudiziale254.

La prima autorità addetta a mettere in atto il diritto tributario è, come detto al paragrafo precedente, quella amministrativa, mentre l‘intervento del giudice è solo eventuale e secondario, innescato da mancanze dell‘Amministrazione Finanziaria255

. Essa, infatti, costituisce la prima istituzione256 chiamata a dare attuazione al diritto tributario sia agendo con i poteri unilaterali di autotutela di cui dispone sia perseguendo l‘interesse pubblico in modo oggettivo ed imparziale.

252

FALSITTA, Profili di tutela costituzionale della giustizia tributaria, in op. cit., a cura di L. Perrone, C. Berliri, p.120.

253 _A

LBERTI, Elementi di diritto tributario, Rimini, 1995, p. 52.

254 _G

IARDINA, Analisi economica del contenzioso tributario, in Il contenzioso tributario: problemi e prospettive di riforma a cura di M. Leccisotti, Padova, 1992, p. 14.

255 _{Si veda L}

UPI –S.COVINO, voce Processo tributario, in Enc. Il diritto.

256 _{Su tale argomento, vedi anche L}

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Soltanto in caso di eventuali carenze dell‘Autorità Amministrativa allora il contribuente potrà ricorrere alla Commissione Tributaria per la riaffermazione della legge che si assume violata.

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4.2 La tentazione del legalismo e i margini di valutazione