Il limite dei principi dell'ordinamento giuridico

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In assenza di alcuna previsione positiva, è solo con la sentenza della Corte Costituzionale del 2 luglio 1956 n. 8 – che rappresenta la prima enunciazione scritta, pur se con valore di semplice raccomandazione per il legislatore – che il potere di ordinanza viene subordinato al rispetto del vincolo rappresentato dai principi generali dell’ordinamento giuridico. La Consulta dichiara la legittimità costituzionale dei provvedimenti di urgenza sempre che siano adottati in ottemperanza a particolari criteri, tra i quali, appunto, la conformità ai principi generali dell’ordinamento giuridico e, primariamente, ai principi costituzionali.

A questa decisione segue la sentenza del 27 maggio 1961 n. 26, con la quale la Corte Costituzionale dichiara l’illegittimità dell’art. 2 TULPS, nei limiti in cui attribuisce al Prefetto il potere di emettere ordinanze senza il rispetto dei principi dell’ordinamento giuridico184

.

La Corte prosegue affermando espressamente che “il potere di ordinanza può essere esercitato legittimamente entro un duplice ordine di limiti: a) non può essere in contrasto con le norme costituzionali e con i principi generali dell’ordinamento; b) non può intervenire in materie coperte da riserva assoluta di legge”. E con riferimento al rispetto di tali principi la Corte precisa che le ordinanze, “dovunque tali principi siano espressi, o comunque essi risultino precisamente, non possono essere in contrasto con quei precetti della Costituzione che, rappresentando gli elementi cardinali dell’ordinamento, non consentono alcuna possibilità di deroga nemmeno ad opera della legge ordinaria”.

La giurisprudenza amministrativa, occupandosi della medesima questione affrontata dalla Corte, in un primo momento fa riferimento ai principi generali come “vincolo unitario”, vale a dire quale “unico principio dell’ordinamento, coincidente con il potere di ordinanza stesso, potere che

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La questione sottoposta alla Corte in questa occasione concerneva ancora la legittimità costituzionale dell’art. 2 TULPS, in tema di distribuzione di giornali a domicilio a scopo di propaganda politica, in violazione di un divieto prefettizio emesso con ordinanza ai sensi dell’art. 2. La Corte risolve la questione dichiarando “costituzionalmente illegittima la norma, nei limiti in cui attribuisce al Prefetto il potere di ordinanza senza il rispetto dei principi dell’ordinamento”;

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risulta essere, appunto, espressione di un principio accolto nel sistema nazionale e immanente ad ogni ordinamento giuridico”185

. Le pronunce si limitano a delineare il concetto in termini molto lati, senza individuarne o specificarne il contenuto: la locuzione “principi generali dell’ordinamento” non rappresenta altro che una formula vuota, non esplicitata, dai confini evanescenti e di difficile delimitazione186.

Solo negli anni ’90, in coincidenza con le prime espressioni legislative del limite dei principi al potere di ordinanza , la giurisprudenza inizia a prendere posizione, tentando di dare contenuto e significato a questo concetto.

Nel definire le ordinanze contingibili e urgenti “valvole di sicurezza del sistema” dal contenuto indeterminato, la giurisprudenza afferma espressamente che tali misure debbano essere sempre emanate nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento.

Posto tale vincolo, la giurisprudenza si preoccupa poi di indicare quali siano le fonti di tali principi.

Anzitutto, per principi generali si devono intendere i principi costituzionali e i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico187

, tra i quali, poi, devono essere compresi anche quelli di derivazione europea

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Il Consiglio di Stato, sez. IV, 27 giugno 1952 n. 616, in Cons. St., 1953, 101, prendendo in esame un caso di ordinanza che limitava la distribuzione dei giornali per turbamento dell’ordine pubblico, emanata in virtù dell’art. 2, TULPS, afferma che proprio quest’ultima norma “che trova piena corrispondenza in numerose leggi amministrative, risulta essere espressione di un principio generale, accolto nel nostro sistema e immanente ad ogni ordinamento giuridico.

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A.NEGRELLI, il limite dei principi generali al potere di ordinanza di necessità e urgenza nella giurisprudenza italiana, in Foro Amm. TAR, fasc. 9, 2012, pag. 3009

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In tal senso, si rammenta una pronuncia con cui il Tar Napoli, Campania, sez. I, 23 dicembre 1994 n. 291, statuisce che “l’esercizio di poteri contingibili e urgenti, comprendenti la facoltà di adottare tutti i provvedimenti giudicati indispensabili per fronteggiare la situazione di crisi, anche in deroga alle disposizioni vigenti e con il solo limite della osservanza dei precetti costituzionali e dei principi fondamentali ai quali si ispira l’ordinamento giuridico, quando incide autoritativamente sui beni patrimoniali o su attività economiche dei soggetti privati a chiamare a far fronte all’emergenza, implica necessariamente la potestà di disciplinare, al di fuori delle ordinarie regole dettate dal mercato, l’assetto dei rapporti costituiti, modificati o estinti per effetto delle eccezionali ed urgenti necessità”. L’inciso viene ripreso costantemente dalla giurisprudenza, come emerge anche di recente nella decisione del Cons. Stato, sez. IV, del 28 ottobre 2011 n. 5799.

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I principi generali dell’ordinamento sono quindi quel limite all’interno del quale il potere di ordinanza può esistere in modo conforme all’ordinamento giuridico. Ma cosa sono esattamente questi principi generali?

I “principi generali dell’ordinamento” sono, secondo autorevole dottrina, norme giuridiche a tutti gli effetti, per quanto dalla natura peculiare188. Essi sembrano assolvere a due funzioni fondamentali189 nel sistema del diritto:

- quella di strumento dell’interpretazione, in caso di assenza di norme formulate, generali ed astratte, direttamente applicabili al caso concreto. - quella di limite alla discrezionalità amministrativa: in questo caso, i principi vengono impiegati non tanto per colmare le lacune dell’ordinamento, quanto per conservarne la coerenza.

Nei casi in cui non esistono, nel complesso delle disposizioni legislative, norme di relazione capaci di individuare il contenuto specifico della prestazione imposta attraverso le ordinanze di necessità ed urgenza, è necessario fare riferimento ai principi generali dell’ordinamento per individuare una norma che ponga in relazione gli interessi in gioco attribuendo prevalenza all’interesse pubblico.

A questo punto, tratteggiate le linee essenziali dei principi generali dell’ordinamento, va evidenziato che, qualora le ordinanze dovessero porsi in contrasto con i principi di cui si parla, le stesse devono ritenersi, per costante giurisprudenza, illegittime190