4. La cognizione del giudice nel procedimento sommario d
4.2 La valutazione della compatibilità della causa alle forme del
4.2.1 Il presupposto dell’“istruttoria sommaria”: orientamenti in
orientamenti in dottrina e giurisprudenza.
Subito dopo l’introduzione del procedimento sommario di cognizione, la dottrina e la giurisprudenza hanno cercato di individuare delle soluzioni che potessero colmare l’inerzia del legislatore su fronti diversi.
In particolare, la dottrina98 riteneva che, in assenza di indicazione di specifici criteri, era opportuno che il giudice valutasse l’idoneità della causa prendendo in considerazione i presupposti previsti dall’abrogato procedimento sommario societario ex art. 19 del d.lgs. 5/200399. Pertanto, secondo questo orientamento, il giudice doveva basare la sua valutazione sulla manifesta fondatezza o infondatezza della domanda proposta dal ricorrente, oppure sulla manifesta fondatezza o infondatezza delle difese del convenuto. Soltanto in questi casi la trattazione della causa poteva procedere secondo la regolamentazione prevista dagli articoli 702 bis e ss. c.p.c.
Altra parte della dottrina100, invece, aveva affermato che il giudice doveva tenere in considerazione le tipologie di prove richiese dalle parti nella fase introduttiva del procedimento Si distinguevano così due tipologie di cause, semplici o complesse a seconda del tipo di prova richiesta dalle parti.
98L
UISO “Il procedimento op. cit.” in Giur. it., 2009, pag. 1569 e ss.
99
Si veda cap. 2 par. 4
100
65
E, quindi, se le parti avessero richiesto delle prove costituende, il giudice avrebbe dovuto optare per la conversione del rito, essendo in presenza di un’istruttoria complessa e articolata; se al contrario la causa si fosse basata su prove documentali, allora la controversia sarebbe stata idonea ad essere risolta con il procedimento sommario. Le prime posizioni della giurisprudenza101, invece, hanno affermato che il giudice deve tener conto del quadro complessivo che si delinea nella fase introduttiva nel suo complesso, come conseguenza dell’esercizio dei poteri di difesa e delle richieste istruttorie effettuate sia dal ricorrente che dal convenuto.
In particolare, sono stati individuati degli elementi che devono orientare la valutazione del giudice:
a) oggetto originario del processo e fatti costitutivi della domanda;
b) impostazione del sistema difensivo del convenuto;
c) valutazione delle eventuali domande riconvenzionali e di quelle formulate nei confronti dei terzi;
d) valutazione di sintesi relativa alla semplicità della controversia;
e) istanze istruttorie.
In sostanza, secondo questo orientamento, la non sommarietà della istruzione deve essere apprezzata tenendo conto delle prove che si prospettano necessarie alla risoluzione della controversia, all’esito della valutazione complessiva degli elementi indicati.
A questa elencazione può aggiungersi102 come criterio anche la manifesta fondatezza o infondatezza della o delle domande proposta,
101T
RIB.VARESE sez. I, 18/11/2009, in Giuda al diritto 2009, 50, 46; TRIB.MONDOVÌ 10/11/2009, in Giuda al diritto 2009, 50, 50.; TRIB.BOLOGNA Ord. 29/10/2009 e TRIB. SANT’ANGELO DEI LOMBARDI, Ord. 20/11/2009, in Foro it., 2010, V, pag 1649; TRIB.SANT’ANGELO DEI LOMBARDI 11/05/2010,il civilista 2010, 12, 13.
102A
CIERNO “Il nuovo procedimento op. cit.”, in Corriere Giur., 2010, 4, pag. 499 e ss. Anche Tribunale di Varese e Tribunale di Sant’Angelo dei Lombardi ammettono che la valutazione dell’idoneità della causa ad essere trattata con un’istruttoria sommaria possa basarsi sulla manifesta fondatezza o infondatezza della domanda
66
tale da risolvere la lite secondo l’applicazione delle norme di cui agli art. 702 bis e ss. c.p.c.
Dunque, nonostante l’apparente complessità globale del giudizio, potrebbe accadere che una singola questione di diritto sia in grado di garantire una risoluzione celere della controversia.
Quindi, non sarebbe corretta la semplice classificazione103 delle cause in “complesse” o “semplici”, ma al contrario, si può parlare di “causa con un’istruttoria che possa essere condotta secondo le procedure deformalizzate” e “causa con un’istruttoria complessa” e, per questo, non idonea alla procedura celere e deformalizzata.
La differenza104 tra le due tipologie può dipendere dalla natura della lite (che potrebbe non richiedere accertamenti di fatto, o potrebbe richiederli in maniera limitata), e spesso, dalle posizioni assunte dalle parti, dal momento che quest’ultime determinano la quantità e la qualità delle domande e delle eccezioni, e soprattutto la quantità di istruttoria necessaria attraverso le contestazioni dei fatti allegati dalla controparte.
Ad ogni modo, gli orientamenti dottrinali105 e la giurisprudenza106 sono oramai uniformati.
In particolare, sia dottrina che giurisprudenza sono d’accordo nel ritenere che alla base della valutazione del giudice debba essere posto non tanto l’oggetto della domanda o la tipologia della controversia,
103
DITTRICH “Il nuovo procedimento op. cit., in Riv. Dir. Proc. 2009 pag.1593 e ss.
104T
RIB.MONDOVÌ 10/11/2009, in Giuda al diritto 2009, 50, 50
105A
RIETA “Il rito op. cit.” , in P.Q.M., 2010, pag. 23 e ss.; BIAVATI “Appunti
introduttivi sul nuovo processo a cognizione semplificata” in Riv. Trim. Dir. Proc.
Civ. 2010, pag. 185 e ss.; BESSO “Il nuovo rito ex art. 702 bis c.p.c.: tra sommarietà
del procedimento e pienezza della cognizione” in Giur. It. 2010, pag. 722 e ss.:;
LUPOI “Sommario op. cit.”, in Riv., Trim. Dir. Proc. Civ., 2010, pag 1225 e ss.; CARRATTA “Le condizioni di ammissibilità del nuovo procedimento sommario di
cognizione, in Giur. It., 2010, pag. 729 e ss. 106
TRIB. PIACENZA, 27/05/2011, in redazione Giuffrè 2011; TRIB. TORINO ord. 11/02/2010 in www.altalex.it; TRIB.VERONA 5/02/2010, in Giur. Merito 2010, 9, 2166; TRIB. LAMEZIA TERME 24/02/2012, Dir. Famiglia 2012, 4, 1669; TRIB. DI VERONA 9/08/2011,in Giur. Merito 2011, 10, 2427.
67
bensì l’attività istruttoria che deve essere svolta al fine di risolvere la controversia.
Il giudice incaricato di compiere tale valutazione, quindi, deve tenere conto della rilevanza e dell’ammissibilità di ogni singola prova per la risoluzione della lite. Peraltro, il giudice è vincolato alle richieste istruttorie formulate dalle parti nella loro fase introduttiva, con l’esclusione che possa disporre di prove d’ufficio.
Ne consegue che il fatto107 che le parti abbiano richiesto delle prove costituende non comporta un’automatica complessità dell’istruttoria, così come, nel caso inverso, la presenza della sola istruttoria documentale, non rende automaticamente semplice la causa da risolvere.
Ciò che è semplice in astratto, può rivelarsi complesso in concreto e viceversa.
Come osservato in dottrina108, il giudice è tenuto ad indagare circa le entità delle istanze istruttorie richieste dalle parti e decidere l’idoneità delle difese a dar luogo ad un’istruttoria semplificata.
Quindi, è necessario non mirare ad una prognosi circa la fondatezza o infondatezza della domanda, quanto invece, allo studio dell’impostazione complessiva delle difese del ricorrente e del convenuto, e individuare le singole questioni di fatto e di diritto da risolvere e le singole eccezioni sollevate.109
Sulla base dei risultati cui si è oggi pervenuti, quindi, il giudice deve intendere una causa semplice quando non vi siano un numero elevato di questioni da risolvere, quando non siano richiesti degli accertamenti complessi e quando non siano necessarie delle attività istruttorie lunghe e articolate.
Pertanto, solo un’attività istruttoria minima consente di poter risolvere la controversia in maniera deformalizzata e veloce.
107 B
ESSO “ Il nuovo rito op. cit.” in Giur. It. 2010, pag. 722 e ss.:
108
PACILLI “Brevi note op. cit. ”, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 2011, pag.933.
109
68
Dopo aver fatto questa valutazione, il giudice si dovrebbe render conto della complessità della controversia.
Una volta compiuta la sua valutazione, come visto, gli esiti possono essere solo due.
Un esito positivo, quando il giudice ritiene che la causa sia idonea ad essere trattata con la procedura deformalizzata prevista per il procedimento sommario di cognizione.
Un esito negativo, quando il giudice ritiene che la causa pendente non risulti idonea all’istruttoria sommaria. Pertanto, è tenuto a fissare udienza ex art.183 c.p.c. per la prosecuzione del processo secondo quanto previsto per il processo ordinario.
Quando il giudice dispone la conversione del rito non occorre la regressione alla fase introduttiva.
Infatti, il mutamento viene disposto ferme restando le preclusioni maturate nel procedimento sommario di cognizione, nonostante il minor termine a difesa del convenuto, che ha subito la scelta del procedimento sommario effettuata dall’attore. Si tratta, dunque, di una possibile questione di legittimità costituzionale per violazione dell’art. 24 Cost.
4.2.2 Il potere discrezionale del giudice nell’ambito della