4. La cognizione del giudice nel procedimento sommario d
4.2 La valutazione della compatibilità della causa alle forme del
4.2.3 La domanda riconvenzionale e la valutazione del giudice
Il IV comma dell’art. 702 ter c.p.c. prevede, in linea con quanto previsto dal comma III, che anche l’eventuale domanda riconvenzionale, per poter essere trattata con questo procedimento, deve richiedere un’istruttoria sommaria.
Pertanto, domanda principale ed eventuale domanda riconvenzionale, ai fini della prosecuzione dello svolgimento processuale secondo quanto previsto dalla disciplina in materia di processo sommario di cognizione, devono essere considerate dal giudice idonee alla risoluzione mediante istruttoria sommaria.
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Nel caso in cui la domanda riconvenzionale, a differenza della domanda principale, non dovesse essere considerata idonea, il giudice deve disporre la separazione delle due domande.
Si ritiene117, infatti, che questo è un caso in cui la separazione delle domande prevale sul simultaneus processus ex art. 40 c.p.c.
Se le due domande sono legate da una connessione debole, non sussistono problematiche.
Le difficoltà subentrano, invece, quando le due domande dovessero essere legate da una connessione forte, per cui l’eventuale separazione delle cause potrebbe dar vita a un contrasto di giudicati.
Le soluzioni individuate dalla dottrina118 sono le seguenti:
1. Entrambe le domande devono essere convertite nel rito del processo ordinario;
2. Le due cause procedono separatamente, accettando eventuali contrasti di giudicati.
La soluzione preferibile sembra essere la prima, comportando, quindi, un mutamento del procedimento in rito ordinario quando una delle due domande non risulti idonea all’istruttoria sommaria e quando le due cause risultano legate da una connessione forte119.
Peraltro, questa soluzione va adottata anche in tutti i casi in cui le due domande sono caratterizzate da un nesso di pregiudizialità - dipendenza che potrebbe condurre, in caso di separazione, alla sospensione del processo sommario120.
117L
UISO “Il procedimento op. cit.”, in Giur. It.. 2009, pag. 1568 e ss.; MENCHINI, “L’ultima idea op. cit.” 2009, www.judicium.it.; BALENA “Il procedimento
sommario di cognizione.” in Foro it. 2009, V, pag 324 e ss; DITTRICH “Il nuovo
procedimento op. cit.” , in Riv. Dir. Proc. 2009, pag 1592 e ss; TRIB.LAGONEGRO 07/03/2012 in Giur. merito 2012, 10, 2058.
118
MENCHINI, “L’ultima idea op. cit.” 2009, www.judicium.it;DITTRICH “Il nuovo
procedimento op. cit.”, in Riv. Dir. Proc. 2009, pag 1592 e ss. 119M
ENCHINI, “L’ultima idea op. cit.” 2009, www.judicium.it.; BALENA “Il
procedimento op. cit.” in Foro it. 2009, V, pag 324 e ss. 120
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Infatti, come osservato anche in giurisprudenza121, non è possibile sospendere il procedimento sommario di cognizione, in quanto la stasi del processo in attesa che venga decisa la causa pregiudiziale sarebbe contrastante con la natura e la struttura del procedimento stesso. Altro orientamento giurisprudenziale122, invece, affronta la questione relativa al caso in cui la domanda riconvenzionale sia, a differenza della principale, di competenza del giudice collegiale e tra le due domande vi sia un rapporto di pregiudizialità e dipendenza.
In tal caso, secondo questo orientamento bisognerebbe dichiarare l’inammissibilità di entrambe le domande, forzando evidentemente il tenore letterale della norma.
Tale soluzione non sembra appagante, dovendosi invece anche in questi casi procedere con la conversione di entrambe le cause nel rito ordinario.
Nel caso in cui il giudice dispone la conversione del rito, viene fissata udienza ex at. 183 c.p.c., con decadenze maturate ex art. 702 bis c.p.c. e, a tale punto, prosegue con la disciplina prevista per il rito ordinario. 4.2.4 (segue) Il potere discrezionale del giudice e il concetto di sommarietà.
È stato affermato123 che lasciare ampi spazi all’esercizio del potere discrezionale del giudice per la gestione e per la conduzione del processo sia uno degli aspetti principali che caratterizza il processo sommario.
Per cui, si potrebbe pensare che per tale ragione il procedimento sommario di cognizione sia da collocare tra i cd. processo sommari.
121C
ASS.CIV.SEZ.VI 3/2012, in Giust. Civ. Mass. 2012, 1, 5. La Cassazione ha affermato che il giudice adito non può esercitare il potere di sospensione perché, in tale ipotesi, ai fini della decisione, il processo dovrebbe essere sospeso in attesa della risoluzione di un giudizio pregiudiziale. Sia perché la stasi del processo sembra essere contrario alla natura stessa del procedimento sommario di cognizione, sia perché esige un’istruzione non sommaria. Per tale motivi, è stata dichiarata illegittima l’adozione di un procedimento di sospensione nel procedimento sommario.
122
TRIB.BIELLA 9/02/2010, in www.ordineavvocativarese.it
123
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In realtà, per valutare se il procedimento in esame possa o meno essere inquadrato all’interno della categoria dei c.d. processi sommari, occorre analizzare le forme e le modalità con le quali prosegue il giudizio dopo che il giudice ha deciso se la causa proposta con il ricorso ex art. 702 bis c.p.c. sia idonea ad essere risolta con il procedimento sommario di cognizione perché suscettibile di “istruttoria sommaria”.
In particolare, bisogna vedere il modus procedendi del giudice in sede di istruttoria e, quindi, il tipo di cognizione del giudice in questo particolare procedimento.
Soltanto all’esito di tale analisi, si potrà apprezzare la posizione che il procedimento sommario di cognizione occupa nel nostro ordinamento e in che rapporto si pone con il processo a cognizione piena, tenendo conto degli obiettivi che si poneva il legislatore del 2009.
Prima di analizzare nel dettaglio la fase istruttoria e il tipo di accertamento compiuto dal giudice, occorre fare una piccola parentesi relativa ai due diversi macro ordini di “cognizione” previsti nel nostro ordinamento: la cognizione piena e la cognizione sommaria.
In particolare, occorre approfondire il concetto di sommarietà nelle sue diverse accezioni.
Un altro aspetto124 non di poca importanza da tenere in considerazione è il rapporto tra cognizione sommaria e garanzie processuali previste in Costituzione.
Occorre, quindi, chiedersi se la “sommarizzazione” dei processi è in linea con i principi costituzionali oppure se, al contrario, sono previsti dei limiti.
124
GRAZIOSI “La cognizione sommaria op. cit.”, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ. I, 2009, pag. 137 e ss.
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