Il risarcimento “estintivo” nell‟esperienza anglosassone, austriaca

Cenni.

Le riflessioni circa la necessità di ampliare l‟ambito operativo del risarcimento del danno non sono rimaste solamente sulla carta, ma hanno portato, sia pure con modalità diverse, all‟affermazione del risarcimento in un‟ottica punitiva e financo

409

Cfr. F. MANTOVANI, Diritto Penale, Parte Generale, cit., p. 226. 410

Cfr. R. BARTOLI, Intervento come contraddittore a D. FONDAROLI, Profili problematici del

risarcimento e della riparazione come strumenti penalistici alternativi, cit., p. 157.

a considerarlo quale alternativa alla pena principale con funzione estintiva dell‟illecito penale; e, al riguardo, particolarmente significative sono le esperienze anglosassone, austriaca e tedesca.

A) Per quanto riguarda la prima, si devono ricordare i c.d. punitive damages e i

c.d. compensation orders.

a) I punitive damages, propri soprattutto degli Stati Uniti nell‟ambito della

responsabilità da prodotti difettosi e negli illeciti di stampa, rappresentano un risarcimento ulteriore rispetto a quello necessario per compensare il danno subito, con funzione essenzialmente punitiva, la cui entità viene determinata dal giudice in relazione alla gravità dell‟offesa e all‟intensità dell‟elemento soggettivo. In ragione della mancanza di predeterminati criteri commisurativi, si verifica spesso la liquidazione di somme elevate e del tutto sproporzionate rispetto alla gravità del fatto commesso, così comportando per i destinatari danni patrimoniali irrimediabili, che possono portare addirittura al dissesto patrimoniale dell‟impresa responsabile dell‟illecito412

.

Pare pertanto indubbia una considerevole efficacia deterrente dei punitive

damgaes, giacchè la loro indeterminatezza impedisce alle imprese di preventivare

l‟entità delle somme di denaro che potrebbero essere costrette a versare nel caso di commissione di particolari illeciti. Ed è proprio tale indeterminatezza che impedirebbe l‟accoglimento di uno strumento analogo, per contrasto con il principio di legalità delle pene sancito all‟art. 25, comma 2, Cost., non solo nel nostro sistema penale, ma anche in quello civile e amministrativo, qualora si ritenga riferibile la suddetta norma costituzionale al sistema punitivo nel suo complesso413.

412

In argomento cfr., amplius, A. MANNA, Beni della personalità e limiti della protezione penale.

Le alternative di tutela, Padova, 1989, p. 570 ss.; ID, La vittima del reato: «à la recherche» di un

difficile modello dialogico nel sistema penale, cit, p. 991 ss.

413 _{Cfr. P. NUVOLONE, Il sistema del diritto penale, cit., p. 19. Per evitare tale inconveniente è stata} prospettata la possibilità di prevedere un limite, in forza del quale l‟entità del risarcimento non debba superare l‟ammontare del profitto illecitamente acquisito, proprio l fine di scongiurare il rischio che venga intaccata quella parte di patrimonio legittimamente prodotta con conseguenze devastanti per l‟impresa; A. MANNA, Beni della personalità e limiti della protezione penale. Le

alternative di tutela, Padova, 1989, p. 570 ss.; ID, La vittima del reato: «à la recherche» di un

b) I compensation orders rappresentano uno strumento con cui il giudice penale

può ordinare al reo di risarcire la vittima, il cui adempimento determina l‟estinzione del reato414

. Essi, pur essendo volti in prima battuta alla riparazione del danno, hanno una evidente dimensione sanzionatoria, poichè vengono disposti dal giudice a causa della commissione di un reato415. Inoltre, il fatto che costituiscano oggetto di un ordine del giudice, e non di una decisione spontanea del reo, determina un ostacolo sia al raggiungimento di un‟intesa tra l‟autore del reato e la vittima, vale a dire alla pacificazione tra questi soggetti, che, come vedremo, rappresenta l‟obiettivo principale della giustizia riparativo-conciliativa, sia alla rieducazione del condannato, il che risulta di difficile compatibilità con la funzione specialpreventiva del pena.416

B) Per quanto riguarda poi il sistema austriaco, si deve ricordare l‟istituto della

c.d. Tätige Reue (in italiano pentimento operoso o recesso attivo)417, disciplinato al § 167 del codice penale di quel Paese, secondo cui, in relazione ad un numero considerevole di reati contro il patrimonio418, il risarcimento del danno, sempreché posto in essere prima che si venga a conoscenza della colpevolezza del

414 _{Introdotti già a partire dal XIX secolo in relazione ad alcune ipotesi di injury or damage, hanno} però costituito oggetto di una regolamentazione organica con il Criminal Justice Act del 1972, confluito in seguito nel Powers of Court Act del 1973.

415

A. MANNA, La vittima del reato: «à la recherche» di un difficile modello dialogico nel sistema

penale, cit, p. 994

416 _{Nella giurisprudenza delle Corti si ravvisa però la costante tendenza ad interpreatare i}

compensation orders come strumento ad effetto compensativo-satisfattorio e non ad effetto

sanzionatorio, analogamente alla condanna pronunciata dal giudice civile, seppure di applicabilità circoscritta ai casi di più semplice difinizione. Ad ogni modo, si tratta di un‟impostazione dettata dalla volontà di ricondurre l‟istituto nel terreno civilistico del risarcimento del danno, in quanto la qualificazione come vera e propria sanzione penale comportarebbe il probelma di dover bilanciare l‟entità del risarcimento con il quantum di pena da irrogare in concreto; cfr. A. MANNA, La vittima

del reato: «à la recherche» di un difficile modello dialogico nel sistema penale, cit., p. 994-995.

417 _{Nel nostro sistema penale, però, il recesso attivo, disciplinato all‟art. 56, comma 4, c.p., non} corrisponde all‟istituto del diritto penale austriaco qui trattato: infatti, l‟omonimo istituto italiano – consistente in una “contro condotta”, successiva all‟azione od omissione, volta ad impedire la verificazione dell'‟evento – non configura una causa di esclusione della punibilità, ma dà luogo solamente ad una diminuzione della pena da irrogare rispetto al trattamento sanzionatorio previsto per il delitto tentato.

418 _{I reati per i quali è prevista l‟operatività di detto istituto sono: “danneggiamento,} danneggiamento di dati, furto, sottrazione di energie, abuso di fiducia, appropriazione indebita, stabile sottrazione di cose, invasione di riserva di caccia o pesca altrui, furti minori, truffa, abuso fraudolento nell‟utilizzazione di dati, conseguimento di una prestazione con raggiri, truffa per bisogno, infedeltà, ricevimento di regalìe da parte di un‟Aurorità, usura, bancarotta colposa, impedimento dell‟esecuzione, ricettazione ed incauto acquisto, occulatamento o cessione di cose”.

reo e quest‟ultimo vi avvia provveduto volontariamente, determina la non punibilità dell‟autore del reato.

La differenza precipua tra tale istituto ed i compensation orders – pur nella identicità dell‟effetto prodotto – è rappresentato dal fatto che nel recesso attivo del diritto penale austriaco la condotta risarcitoria è il frutto di una decisione del reo e non invece – come accade per i succitati istituti del diritto anglosassone – oggetto di un ordine del giudice. Il che comporta il superamento del limite pocanzi evidenziato per i compensation orders in vista dell‟obiettivo della pacificazione tra reo e vittime e della difficile compatibilità con la funzione rieducativa, anche se pure l‟istituto in esame presenta un limite di non poco conto: infatti, il riferimento ad un numero tassativo di fattispecie, con la conseguente esclusione della sua applicabilità ad altri reati di pari disvalore (tenedo altresì conto che i reati elancati al § 167, ancorchè tutti a carattere patrimoniale), rende tale forma di risarcimento in contrasto con il principio di eguaglianza-ragionevolezza419.

C) In ultimo, venendo all‟esperienza tedesca, si deve menzionare l‟Alternativ Entwurf (AE-WGM) in materia di risarcimento del danno, elaborato nel 1992 ed in

seguito trasposto, sebbene in forma ridotta, nel § 46 del Codice penale tedesco, ove il risarcimento del danno è previsto come causa di esclusione della pena in relazione a reati puniti con sanzioni comprese entro limiti determinati420. L‟applicabilità dell‟istituto a tutte le fattispecie punite con un determinato trattamento sanzionatorio consente di superare le perplessità sollevate in merito al ravvedimento operoso del codice austriaco, applicabile invece – come si è visto – solo a quelle fattispecie individuate nominativamente. Eppure, i limiti di pena

419 _{Cfr. A. MANNA, La vittima del reato: «à la recherche» di un difficile modello dialogico nel}

sistema penale, cit, p.998. Per contro, quella parte della dottrina contraria ad una qualsivoglia

natura sanzionatoria del risarcimento del danno (cfr. M. ROMANO, Risarcimento del danno da

reato. Diritto civile, diritto penale, cit., p. 884) ravvisa una contraddizione tra il disvalore sotteso

ai fatti per i quali l‟istituto opera e “la via d‟uscita anche totalmente „indolore‟ rimessa alla completa e libera disponibilità del soggetto attivo del reato”; cfr. A. MANNA, La vittima del reato:

«à la recherche» di un difficile modello dialogico nel sistema penale, cit, p.999.

420 _{E‟ prevista per il giudice la possibilità di diminuire la pena o di astenersi dall‟applicarla quando} si tratti di una pena detentiva non superiore ad un anno, o di pena pecuniaria non superiore a trecentosessanta tassi giornalieri, nel caso in cui l‟autore abbia riparato, in tutto o per la maggior parte, il fatto da lui commesso, nello sforzo di raggiungere una conciliazione con la vittima, ovvero abbia indennizzato, in tutto o in gran parte i danni, i danni dalla stessa sofferti, mediante rilevanti prestazioni o rinunce personali;

molto bassi entro i quali è consentito il risarcimento alternativo alla pena potrebbe circoscriverne l‟applicabilità ad un nuero ristretto di reati, e, perdipiù, bagatellari421.

Orbene, al di là dei difetti evidenziati, gli strumenti passati in rassegna rappresentano un esempio di come il risarcimento del danno, uscito da una dimensione esclusivamente civilistica, possa fungere da valida alternativa alla pena, consentendo – specie se attuato spontaneamente dal reo, come accade in Austria e Germania – da un lato di valorizzare sia la funzione di prevenzione generale “integratrice” sia quella di prevenzione speciale, e, dall‟altro lato, di potenziare la tutela della vittima. Perdipiù, essi rappresentano, quantomeno quelli fondati su di una libera scelta del reo, un‟espressione della c.d. giustizia ripartivo- concilativa (c.d. restorative justice), la quale consiste in un nuovo modello di giustizia – su cui ci si soffermerà in seguito – “che coinvolge la vittima, il reo e la comunità nella ricerca di soluzioni al conflitto allo scopo di promuovere la riparazione del danno, la riconciliazione tra le parti e il rafforzamento del senso di sicurezza”422

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