Il successo di un nuovo modello decisionale

Volgendo verso la conclusione di questa disamina si rende necessario mettere in luce le principali note di merito della seconda ordinanza in commento, in maniera tale da poterne delineare una possibile prognosi sul ruolo che andrà a coprire nella futura giurisprudenza costituzionale. Quel che pare un vantaggio di sicura consistenza e primario valore è il riflesso di tale modus procedendi decidendique sui processi pendenti e le domande di giustizia costituzionale azionate medio tempore.

La nuova tipologia di ordinanza di rinvio della (declaratoria di) incostituzionalità consente di assicurare, almeno nelle intenzioni, tempi certi per la soluzione del vulnus accertato dalla Corte, venendo a configurarsi come una soluzione di metà strada tra la immediata pronuncia di accoglimento, sovente

24 _{Sostenuta invece da una «dottrina schieratasi toto corde a favore della novità giurisprudenziale», come nota A.}

RUGGERI, Fraintendimenti concettuali e utilizzo improprio delle tecniche decisorie nel corso di una spinosa, inquietante e ad oggi non conclusa vicenda (a margine di Corte cost. ord. n. 207 del 2018), in Consulta OnLine, n. 1/2019, p. 109, nota n. 67: il riferimento è a M.BIGNAMI, Il caso Cappato alla Corte costitu ionale: un ordinan a ad incostitu ionalit differita, in Questione giustizia, 19 no emb e 2018, che commen ando la p on ncia a caldi imo ha i en o a ol amen e da e cl de e che la disposizione possa avere applicazione in un qualsivoglia giudizio».

eccessiva negli effetti di frammentazione ordinamentale, e la dichiarazione di incostituzionalità con scissione o differimento della nullità, soluzioni proprie di altri contesti costituzionali ed al momento non adattabili in Italia. Delle ultime viene recuperato il riguardo per il legislatore specie quando, come nel caso de qua, sia necessario dare séguito ad una disciplina articolata e politicamente scivolosa; della prima è colto invece il carattere realmente decisorio, fonte di certezza del diritto e garante del principio di co i ionali e, pe o ami e, dei di i i fondamen ali, p op io dell nico di po i i o che p veicolarlo ex art. 136 Cost.

A q ad o no ma i o in a ia o, q ella odie na l nica via praticabile per differire gli effetti della incostituzionalità, giacché formalmente non li posticipa altrimenti si porrebbe contra constitutionem , anche se assicura ugualmente un congruo termine al legislatore per prevenire il vacuum che verrebbe a crearsi col ricorso ad una pronuncia additiva di principio. Del pari viene garantito un rafforzamento della tutela per le posizioni soggettive, in quanto alla ripresa del processo il giudice si troverebbe, nel migliore dei casi, a poter fare applicazione di una nuova disciplina la cui conformità a Costituzione è certificata dalla restituzione degli atti per ius superveniens; ovvero a dover provvedere egli stesso a dare attuazione, econdo le pec lia i del ca o di pecie, alla en en a che dichia a l illegittimità costituzionale della normativa non tempestivamente corretta (o introdotta) dal Parlamento, così come di quella che, pur intervenuta medio tempore su invito della Corte, presenti tuttavia profili di incostituzionalità25_.

La soluzione escogitata dalla Corte pare infatti un buon compromesso tra le due opposte esigenze di rispetto del legislativo e del giudiziario, che spesso nella precedente elaborazione giurisprudenziale non ono a e en e in pa i con ide a ione. chia o che l nica o pen ione necessariamente disposta dall o dinan a di in io q ella del gi di io a quo, ed altrimenti non potrebbe essere; ma è possibile immaginare che analogo destino possa spettare in tutti gli altri casi in cui venga in rilievo la medesima questione, potendosi ottimisticamente prefigurare una graduale apertura e collaborazione dei giudici comuni verso il nuovo strumento. E ciò non soltanto in ragione del principio secondo cui per ogni diritto c in defini i a n gi dice p e o il q ale fa lo ale e, en o e del caso ad aprire le porte al giudizio incidentale, pena altrimenti la riforma della ingiusta sentenza nel grado successivo di giudizio; bensì, in maniera più pragmatica, perché la sospensione del giudizio per un tempo relativamente breve ma certo

25 _{Come osserva M.BIGNAMI, Il caso Cappato alla Corte costituzionale, cit., «la Corte, valendosi anche di una recente}

giurisprudenza giustamente meno incline alla restituzione degli atti per ius superveniens (sentenza n. 194 del 2018), trasferisce la questione sulla nuova, inadeguata normativa, e cancella la disposizione sia nella versione originale, sia nella versione modificata». Tale profilo è riconosciuto positivamente anche da M.PICCHI, «Leale e dialettica collaborazione» fra Corte costituzionale e Parlamento: a proposito della recente ordinanza n. 207/2018 di monito al legislatore e contestuale rinvio della trattazione delle questioni di legittimità costituzionale, in Osservatorio sulle fonti, n. 3/2018, p. 13.

ne consen e poi l immedia a p o ec ione e ol ione in en o co i ionalmen e confo me, a e ando quantomeno sotto quel profilo le possibilità di una riforma in appello o di un annullamento in Cassazione. È appena il caso di notare che talvolta le additive di principio, in specie se di formulazione non proprio intelligibile, non assicurano una maggior tutela delle posizioni giuridiche soggettive: il diritto giurisprudenziale infatti si rivolge al singolo caso ed immancabilmente non può garantire quelle esigenze di uniformità di trattamento e di certezza del diritto che pure rappresentano valori preminenti in Costituzione. La soluzione additiva allora può vedersi sovente come una pezza, posta in via provvisoria dal giudice costituzionale al fine di evitare più gravi strappi nella con in i dell o dinamen o, al empo stesso concedendo al Parlamento il tempo utile per un intervento normativo in materia che, seguendo nella nostra metafora, costituirebbe la tanto attesa ricucitura della trama legislativa.

È facile osservare come nel caso di specie il percorso è stato esattamente inverso: la Corte ha concesso subito una dilazione-delega al legislatore «in uno spirito di leale e dialettica collaborazione istituzionale», pe p o ede e nelle con e e fo me dell addi i a di principio proprie della sent. n. 242 del 2019 quando, allo cade e del e mine, l in i o i l a o ine a o26_{. Da questo nuovo modo di procedere il legislatore}

avrebbe un vantaggio nel poter contare su due distinti momenti di censura: un primo a declaratoria non ancora intervenuta, ma solo promessa, ed un secondo qualora, nonostante la diffida, risultasse inadempiente; i giudici comuni si vedrebbero costretti allo sforzo ermeneutico ricostruttivo soltanto a séguito di tale inadempimento, trovandosi nella peggiore delle ipotesi a dover attendere qualche mese per esercitare quel potere interpretativo di attuazione del principio generale somministrato dalla Corte e, nella migliore, ad applicare la normativa conforme di nuova produzione.

Verrebbe da dire che il punto di forza di questa innovativa tecnica decisoria risiede proprio nel tentativo altissimo di dare una miglior tutela ai diritti ed alle libertà fondamentali sottoposte a giudizio, tanto nella piene a q an o nell eg aglian a. Se la p ima e igen a p essere assicurata soltanto dalla collaborazione proficua tra Corte e legislatore, la seconda passa necessariamente per i giudici comuni; ed è di prima evidenza come né le pronunce di inammissibilità sostanziale, né le additive di principio costituiscano idoneo presidio in tal senso.

26 _{La deci ione di i o no a a ampiamen e commen a a in do ina: pe gli a pe i p oced ali che q i in e e ano,}

i in ia a M. D AMICO, Il fine vita davanti alla Corte costitu ionale fra profili processuali, principi penali e dilemmi etici (considerazioni a margine della sent. n. 242 del 2019), in Osservatorio costituzionale, n. 1/2020; G. CAMPANELLI, La Corte costituzionale riconosce la tutela della dignità nella scelta di morire e sospende la discrezionalità del legislatore, in Quaderni costituzionali, n. 1/2020; C. MASCIOTTA, La Corte costituzionale riconosce il diritto, preannunciato, a morire rapidamente e con dignità con una tecnica decisoria dalle dirompenti implicazioni, in Consulta OnLine, n. 1/2020; R. PESCATORE, Caso Cappato-Antoniani: analisi di un nuovo modulo monitorio, in Osservatorio costituzionale, n. 1/2020.

Le dichiarazioni di inammissibilità aprono un vistoso squilibrio per così dire diacronico nella tutela garantita alle situazioni soggettive, lasciando che a quelle sub iudice continui ad applicarsi la normativa già accertata come illegittima e riservando invece alle altre, azionate in un secondo momento, il beneficio della ol ione a ime obbliga e finalmen e ado a a dalla Co e; le p on nce addi i e i limi ano a trasferire a valle il problema, che diviene perciò sincronico, giacché il rischio di un diverso trattamento si pale a in da bi o nell applica ione gi i p den iale ca o pe ca o del p incipio fficien emen e astratto enucleato dal Giudice delle leggi. Se è indubitabile che le sentenze additive di principio abbiano rappresentato un passo avanti nella parità di trattamento e per la certezza del diritto, non può non vedersi come si annidi proprio nella concreta declinazione del principio costituzionale da parte dei giudici comuni il rischio del permanere di una tutela differenziata a situazioni simili se non del tutto identiche27_.

La nuova tecnica di cui si discute, qualora davvero sortisse gli ambiziosi risultati attesi dalla sua Levatrice, potrebbe in effetti arrivare dove le tipologie decisorie appena dette erano impossibilitate, per limiti in in eci. Ce amen e le a pe a i e ono mol e e mol o gge i e, a a i q a i i eali iche: l a picio mi e della Co e con oglia nel mede imo p n o delle con ide a ioni in di i o l idea di n legi la o e- collaboratore leale e disponibile al dialogo28 _{ed al e di n po e e gi di ia io compa o nell ade i e}

all in e p e a ione fo ni agli lla no ma penale pecifica nonch , q el che pi impo a, nel o ene e il giudice delle leggi in questo suo sforzo ermeneutico di «ge ione del p oce o co i ionale . Sen al o l obie i o com ne o, rectius, va oltre la stretta rivendicazione delle prerogative proprie di ciascun organo, o dine o po e e, poich a iene all o imo f n ionamen o del modello di gi i ia co i ionale, dunque alla più vasta realizzazione del principio di costituzionalità e per esso di tutela dei diritti.

Il giudice delle leggi ha evidentemente ritenuto il momento odierno congeniale per teorizzare un nuovo strumento per il suo arsenale e deve ritenersi che tra quelle ragioni extra-ordinem utili alla sperimentazione, al o che chia i e nella pa e mo i a dell o dinan a, abbia a o n olo p e l a en ione ociale pe la tematica de qua. Il riferimento appena abbozzato alle «peculiari caratteristiche» del caso in esame e alla ile an a dei alo i da e o coin ol i p e e e le o come l indi id a ione del caso opportuno per il

27 _{Cfr. A.ANZON, Nuove tecniche decisorie della Corte costituzionale, in Giurisprudenza costituzionale, 1992, pp. 3211 ss., in}

particolare pp. 3215 ss.

28 _{Idea che emb a i en i e dell e empio fo ni o in Ge mania dalla gene almen e p ofic a collabo a ione a il T ib nale}

co i ionale fede ale e il Pa lamen o, che gi da empo ca a e i a a dall appo i ione, nelle en en e di Unvereinbarkeitserklärung, di un termine al legislatore, cd. Fristsetzung, il quale svolge la funzione di circoscrivere la sospensione dello status di incostituzionalità accertata e dichiarata eppure non rimossa di cui alla norma incostituzionale. La contaminazione è stata rilevata nell immedia e a della deci ione da N. FIANO, «Caso Cappato, vuoti di tutela costituzionale. Un anno al Parlamento per colmarli». Riflessioni a caldo a partire dal modello tedesco, in Forum di Quaderni costituzionali, 29 ottobre 2018, la quale ritiene che «il comunicato sembra riprendere quindi la ratio sottesa alle Unvereinbarkeitserklärungen e al relativo Frist, in al modo facendo eme ge e l a i a ione di n o iginale fo ma di coope a ione con il legi la o e. Di fatto, il Giudice delle leggi non si era mai espresso in questi termini».

battesimo di questa nuova tecnica decisoria, secondo una scelta di politica giudiziaria esercitata dalla Corte che ricorda da lontano il modello di policymaking della Supreme Court statunitense. Non pare infatti fuori di ragione sostenere che il Giudice costituzionale abbia profittato del momento di grande attenzione al tema del fine vita, frutto di un dibattito ormai ultradecennale che ha portato, seppure con enorme ritardo, all app o a ione della legge l cd. e amen o biologico (l. n. 219 del 2017) e ad un consenso sociale crescente verso forme di regolamentazione già adottate, in varia misura, da altri paesi.

L idea di na cel a imile ad n e e ci io di policy è rafforzata dalla circostanza, innegabile, che con appone alla Co e co i ionale nell a ale con e o o ico na poli ica debole e in fa e di g ande fluidità e dinamismo, al di fuori delle tradizionali ideologie novecentesche29_{. Semmai, e qui viene la nota}

dolente, è proprio questa debolezza della politica o rectius la sua recente sfuggevolezza che, da subito, non la cia ano ben depo e e o il accoglimen o dell in i o i ol o al Pa lamen o pe ch p o ede e nel volgere di pochi mesi a regolamentare la materia de qua.

È dunque nel prossimo divenire che è racchiuso il futuro della tecnica decisoria appena inaugurata: si può ritenere che il suo buon esito sia stato utile ad elevarla a strumento principe della panoplia a disposizione del Giudice delle leggi, perlomeno da un punto di vista qualitativo, finendo per rappresentare la extrema ratio per ottenere il necessario raccordo col legislatore in casi particolarmente delicati. Secondo tale p o pe i a, a ia, a olo con l impiego p den e, ma co an e nel empo che le o dinan e di in io della (declarato ia di) inco i ionali po anno a me e con o ni pi defini i e, con il fo ma i di n filare giurisprudenziale, garantire maggiore certezza con riguardo ai presupposti che ne determinano l ado ione.

29 _{Chi scrive ha ragione di ritenere che, a parità di condizioni, una analoga questione di legittimità costituzionale non}

a ebbe mai o i o q e o e i o nella agione della Seconda Rep bblica, ca a e i a a dall a p a contrapposizione e polarizzazione valoriale tra centro-destra e centro-sinistra, ma sarebbe stata destinata ad una pronuncia di inammissibilità pe manca o e pe imen o dell in e p e a ione confo me o e o ad na in e p e a i a di ige o. Ipo e i che in ece p e en a i o e analogie con l odie na q ella di c i alla en . n. 27 del 1975, o igina a non a ca o in pe iodo di pieno comp ome o o ico : in q ella occa ione la Co e non i a enne dal dichia a e l illegi imi co i ionale del di ie o penale di abo o, q alo a fo e acce a a la pe icolo i della g a idan a pe il bene e e fi ico e pe l eq ilib io p ichico della gestante», pur contemporaneamente ritenendo «obbligo del legislatore predisporre le cautele necessarie per impedi e che l abo to [venisse] procurato senza serii accertamenti sulla realtà e gravità del danno o pericolo che potrebbe derivare alla madre dal proseguire della gestazione», premurandosi infine di precisare che «la liceità dell'aborto [dovesse] essere ancorata ad una previa valutazione della sussistenza delle condizioni atte a giustificarla». La questione presentava en al o ca a e i iche analoghe al ca o di pecie e ben a ebbe po o app e en a e n p eceden e a o e ole pe l ado ione di na en en a addi i a di principio. Muovendo da questa considerazione, tuttavia, si ha in qualche misura la confe ma di come la Co e abbia i en o di coglie e l occa ione pe p ocede e di e amen e e ina g a e n n o o strumento di co-decisione col Parlamento che andasse oltre i dispositivi manipolativi già sperimentati.