Incertezza regolatoria e poteri del regolatore Una ipotesi di fondo Il dato finalistico produce le sue conseguenze e vicendevolmente si alimenta

attraverso i due momenti attraverso cui la regolazione si forma:

(i) abbiamo numerose norme di “legge”, comunitarie e nazionali, le quali appaiono sovente pletoriche, persino barocche 6_{, le quali contengono principi}

generali, obiettivi, indirizzi, concetti indeterminati;

(ii) abbiamo poi regole elaborate direttamente dal regolatore sulla base di indirizzi “deboli”; la norma di mero indirizzo favorisce la moltiplicazione delle regole e si riconoscono al regolatore persino dei “poteri impliciti” di fare norme derivate, poteri basati sulla norma generale 7_.

5 _{Cfr. E. GLIOZZI, La tutela del risparmio e la banca universale, in Giur. comm., 2015, I,}

465 ss.

6 _{“Uno dei maggiori problemi che si pone nell’ambito del diritto societario italiano” consiste}

in “quello di non capire che l’approccio minimalista è un sintomo di efficienza, l’approccio barocco, quasi sempre, non lo è”. Queste parole, che sono certamente valide anche per i settori dell’ordinamento diversi dal diritto societario, sono di B. LIBONATI, riportate nella

Prefazione di G. FERRI jr.- G. GUIZZI, Le operazioni con parti correlate, Milano, Giuffrè,

2011, X.

Un’influenza parimenti decisiva è stata, poi, svolta, dalle dottrine sull’interpretazione giuridica di questi anni.

Esse, in parte, sono figlie della stagione più matura del costituzionalismo e del riconoscimento e produzione di un numero sempre maggiore di diritti. I diritti crescono ed esigono proclamazione e protezione. Essi, però, diversamente dalle libertà negative, hanno una portata inesorabilmente individuale e puntiforme. Ogni individuo è portatore di interessi prima che di diritti e ciascun interesse aspira naturalmente a farsi diritto ed a pretendere un forma di protezione dallo Stato. La serie dei diritti sembra così senza confini ed essi paiono persino “autofagici”: si sovrappongono, si “mangiano” l’un con l’altro, tendono ad eliminarsi l’un con l’altro, a entrare in contraddizione 8_{. L’ordinamento che}

li rispecchia non può che produrre perciò molte norme, le quali, a loro volta, entreranno sovente in conflitto tra di loro. Un certo modello utopico di sviluppo del sistema giuridico ha così influenzato in maniera carsica le interpretazioni dei giuristi9_{. L’obiettivo non sembra quello della tutela possibile, a condizioni}

date, bensì quello della tutela completa, ineccepibile, senza falle o sbavature. Ebbene, quando si tratta della regolazione dei mercati, spostando l’accento sul consumatore e sui suoi “diritti”, si crea un legame tra la regolazione stessa e questa tecnica di protezione e si favorisce la proliferazione di norme.

Non è indifferente, poi, all’incertezza ed all’imprevedibilità delle (moltissime) regole anche la confluenza tra common law e civil law che si registra nel diritto europeo e le conseguenze che essa produce in un sistema nazionale come il nostro che, essendo frutto della costruzione napoleonica e del positivismo giuridico, si vede spoglio di quella cultura giurisdizionale dello stare decisis che sarebbe viceversa fondamentale per monitorare questo punto di incrocio.

Contribuisce altresì all’incertezza lo scarso rigore nell’uso del linguaggio giuridico. Molto spesso (in verità anche a causa della non resistibile – e inevitabile – semplificazione concettuale delle norme europee, destinate a valere per ordinamenti molto diversi tra loro) i concetti giuridici vengono abbandonati a favore di un linguaggio comune e/o di nozioni appartenenti a scienze diverse, specie quelle economiche. Dal momento che, tuttavia, è solo il concetto giuridico che a sua volta rimanda ad un significato puntuale, il quale ultimo, a sua volta, rinvia ad un certo regime, l’esito di questa tendenza non può che essere quello di rendere meno univoca la disciplina, aumentare il dubbio e

703.

8 _{Si veda, in proposito, l’analisi fatta da M. PERA, con ampi richiami alla dottrina filosofica}

e politologica, specie statunitense, in Diritti umani e cristianesimo, Venezia, Marsilio, 2015, 45 ss.

9 _{Sui rapporti tra diritto e utopia, cfr. A. ROMANO TASSONE, “Il nuovo cittadino” di}

rendere più difficoltosa l’interpretazione. E questo vale anche nel campo della regolazione dei mercati, dato che in essa: a) l’influenza del diritto europeo è ancor più sentita; b) i concetti giuridici indeterminati ed a valenza tecnica sono particolarmente diffusi; c) il punto di incrocio con le scienze economiche è ancor più visibile.

Infine, le tecniche di interpretazione volte alla scoperta del “valore” custodito nella norma non possono che produrre regolazione e norme di tutela10_{. La formula}

del c.d. “diritto mite” non può non generare alla fine incertezza interpretativa, al pari della ricerca dei principi e dei sottoprincipi11_.

Beninteso, tutto questo accade per molte ragioni, che si legano a profondi processi di trasformazione economica, sociale e culturale e che, quindi, diventano un dato difficilmente resistibile. Quel che qui interessa, però, è prendere atto della realtà ordinamentale. Come si diceva in principio, mi si chiede di dare spiegazioni agli economisti (e ai “non giuristi” in generale) del perché di un certo assetto nel quale diventa così difficile districarsi.

I caratteri del quadro regolatorio che si sono detti provocano una conseguenza pressoché costante. Quando nasce (e ciò è tutt’altro che infrequente) un dubbio interpretativo, la soluzione del problema segue (quasi) sempre la strada che amplia la sfera di incidenza pubblica del regolatore (e dei suoi poteri). L’espansione del ruolo dei regolatori è stato così, in questi anni, un dato che si è accompagnato alla crisi delle istituzioni politiche.

Basti ricordare il curioso fenomeno della sovrapposizione di regolatori nel campo della tutela del consumatore quale si è determinato dopo l’attivismo di AGCM nel campo delle pratiche commerciali scorrette e che ha determinato l’intervento su una medesima vicenda di questa Autorità e di altri regolatori di settore, provocando nell’ordine: a) situazioni nelle quali un dato comportamento imprenditoriale è stato ritenuto lecito da una autorità ed illecito dall’altra, generando incertezze anche gravi; b) situazioni nelle quali un dato comportamento imprenditoriale è stato ritenuto illecito da entrambe le autorità, con duplicazione di sanzioni pecuniarie e con palese violazione del divieto di bis in idem sancito sia dall’ordinamento dell’UE sia dalla CEDU; c) situazioni nelle quali un certo assetto regolatorio definito del regolatore di settore viene poi sovvertito da una prescrizione di AGCM che giudica pratica commerciale scorretta un contegno che a quel quadro regolatorio è però conforme.

Infine, vi è un complesso sistema delle responsabilità, che ha avuto anche una proiezione giudiziaria, specie nel caso dell’attività di vigilanza della Consob. Se,

10 _{Per una rassegna di queste tecniche, cfr. G. PASCUZZI, La creatività del giurista, Bologna,}

Zanichelli, 2013, in part. 25 ss.

per un verso, l’efficienza del sistema di responsabilità è da assicurare senza tentennamenti, per altro verso, può diventare delicato l’assetto ordinamentale sul punto, se le azioni volte a far valere le responsabilità dovessero oltremisura risentire del predetto vincolo finalistico e consumeristico. Il “pericolo” della responsabilità potrebbe anche concorrere al rischio di una overdeterrence regolatoria e di vigilanza (specie in chiave sanzionatoria e di “prevenzione” delle responsabilità).