Individuato la giurisdizione competente a conoscere della controversia con elementi di estraneità rispetto al foro, merita analizzare il criterio con cui individuare il diritto sostanziale applicabile al caso concreto.
Essendo la materia innovativa ed incontrando difficoltà nel reperire i criteri di collegamento al caso specifico la presente trattazione si pone lo scopo di ricostruirne la disciplina. Le diverse soluzioni del conflitto di leggi in ambito di Internet andrebbero valutate singolarmente, verificandone ogni volta la bontà e se, effettivamente, il tradizionale criterio di conflitto debba essere de
iure condendo abbandonato a favore di una soluzione alternativa.357
La scelta del legislatore europeo di ricondurre la responsabilità precontrattuale nel genus della responsabilità extra-contrattuale358 si riverbera
anche sull’individuazione della legge applicabile, di guisa che, la disciplina
354S. M. CARBONE, C.E. TUO, op. cit., p.193.
355 Viene esclusa la validità di deroghe convenzionali alla pluralità di fori a disposizione del consumatore, con le sole eccezioni indicate nell’art. 19 del Reg. 1215/2012, relative alle clausole di proroga: 1) posteriore al sorgere della controversia; 2) che consenta al consumatore di adire un’autorità giurisdizionale diversa da quelle indicate nella presente sezione; o 3) che, stipulata tra il consumatore e la sua controparte aventi entrambi il domicilio o la residenza abituale nel medesimo Stato membro al momento della conclusione del contratto, conferisca la competenza alle autorità giurisdizionali di tale Stato membro, sempre che la legge di quest’ultimo non vieti siffatte convenzioni». Per un maggiore approfondimento si rimanda a R. GIORDANO, Il commercio elettronico, op. cit., pp. 2548 ss.
356Corte di giustizia, del 20 gennaio 2005, caso C-464/01, Johann Gruber vs. Bay
Wa AG, punto 46.
357 P. CERINA, Il problema della legge applicabile e della giurisdizione, in
Problemi giuridici di Internet, a cura di E. TOSI, Milano, Giuffrè, 2003, p. 717.
358Sul dibattito dottrinale e giurisprudenziale che vedeva opposte due tesi v. supra al capitolo III, § 2.
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che meglio si adatta all’oggetto della presente indagine è quella contenuta nel Regolamento (CE) n. 864/2007, noto come “Roma II”359.
Sulla base delle affermazioni fatte in sede di giurisdizione dalla Corte di giustizia, alla nozione di “obbligazioni extra-contrattuali” si riconducono tutti quei rapporti, presenti e futuri, sorti a seguito della lesione di un bene protetto dalla legge – sorti cioè non su base volontaria – tra soggetti per lo più interdipendenti, anche eventualmente legati da una preesistente relazione, contrattuale o meno.360
La norma del Regolamento che meglio si attaglia alla materia in esame è quella dell’art. 6, par. 1, che regola l’ipotesi speciale del danno da concorrenza sleale.361
L’art. 6 introduce norme di conflitto specifiche per due illeciti, la concorrenza sleale in senso stretto (parr. 1 e 2) e gli atti limitativi della concorrenza (par. 3), accumunati dalla medesima ratio. Difatti, per un verso, le norme di concorrenza sleale perseguono l’interesse generale del buon andamento del
359Il Regolamento (CE) n. 864/2007 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 luglio 2007, sulla legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali (c.d. “Roma II”), in G.U.U.E., L 199 del 31 luglio 2007, p. 40 ss. Esso è strettamente connesso al Regolamento (CE) n. 593/2008 (c.d. “Roma I”), del 17 giugno 2008, sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali, in G.U.U.E., n. L 177 del 4 luglio 2008, p. 6 ss., art. 1, par. 2, lett. e) e complementare al Regolamento n. 1215/2012 (c.d. “Bruxelles I bis”). Si ricorda che varie nozioni contenute nei Reg. Roma I e Roma II sono nozioni autonome forgiate nel diritto dell’Unione europea e dunque non necessariamente coincidenti con le analoghe categorie del diritto nazionale. Sul tema si vedano: F. M. BUONAIUTI, op. cit., pp. 79 ss.; L. GAROFALO, Diritto comunitario e conflitti di leggi. Spunti sulle nuove tendenze del diritto internazionale privato contemporaneo emergenti dal regolamento Roma II, a cura di G. VENTURINI, S. BARIATTI, in Nuovi strumenti del diritto internazionale privato.
Liber Fausto Pocar, Milano, Giuffrè, 2009, pp. 413 ss; K. KREUZER, La comunitarizzazione del diritto internazionale privato in materia di obbligazioni extra-contrattuali (“Roma II”), in Diritto internazionale privato e diritto comunitario, Padova, Cedam, 2004, p. 421.
360L’art. 2 del Reg. Roma II, sotto la rubrica «Obbligazioni extra-contrattuali» pone in primo piano la nozione di danno-conseguenza, «1) Ai fini del presente regolamento, il danno comprende ogni conseguenza derivante da fatto illecito, arricchimento senza causa, negotiorum gestio o culpa in contrahendo. 2) Il presente regolamento si applica anche alle obbligazioni extracontrattuali che possono sorgere […]».
361Come evidenziato nel «considerando» n. 21 nel preambolo del Regolamento, la disciplina introdotta dall’art. 6 non comporta strettamente una deroga alla disciplina generale contenuta nell’art. 4 del medesimo, bensì una sua specificazione, dato che in sostanza la norma altro non fa che identificare più precisamente quello che deve intendersi come locus commissi delicti, ovvero, secondo la logica della stessa regola generale, come locus damni, relativamente alle specifiche categorie di illeciti contemplate.
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mercato assicurando la par conditio concurrentium. Per l’altro verso, la tutela della concorrenza poggia sempre più sul private enforcement, in grado più efficacemente di scoraggiare le pratiche illecite.362
Il regolamento non si premura di fornire una definizione di concorrenza sleale, la quale, tuttavia, può desumersi dalla direttiva 2005/29/Ce in materia di pratiche commerciale sleali363. Diversamente, gli atti limitativi della
concorrenza di cui al par. 3 trovano definizione nel «considerando» n. 23 del preambolo del Reg. Roma II. 364
La norma ha un carattere polivalente in quanto mira a proteggere i concorrenti, i consumatori e il pubblico, nonché il corretto funzionamento di mercato365. Invero, un danno concorrenziale lede non soltanto il singolo
362 C. HONORATI, The law applicable to unfair competition, a cura di A. MALATESTA, The unification of choice of law rules and other non-contractual
obligations in Europe. The Rome II proposal, Padova, Cedam, 2006, pp. 135-145
363 La relazione esplicativa dell’iniziale proposta della Commissione (Doc. COM(2003) 427 finale) forniva alcune indicazioni esemplificative in tal senso, individuando come atti di concorrenza sleale quelli tesi ad influenzare la domanda dei prodotti sul mercato mediante il ricorso all’inganno od alla costrizione, ad ostacolare l’offerta di prodotti concorrenti ovvero a trarre vantaggio dalla posizione di mercato di un concorrente, creando confusione tra i rispettivi prodotti o sfruttandone la reputazione.
364La nozione comprende «accordi, decisioni di associazioni di imprese e le pratiche concordate che abbiano per oggetto o per effetto di impedire‚ restringere o falsare il gioco della concorrenza in uno Stato membro o nel mercato interno, nonché il divieto di abusare di una posizione dominante nell'ambito di uno Stato membro o del mercato interno, quando tali accordi, decisioni, pratiche concordate e abusi di posizione dominante siano vietati dagli articoli 81 e 82 del trattato o dalla legge di uno Stato membro». Relativamente a tali atti, l’art. 6 indica come applicabile la legge del Paese sul cui mercato la restrizione produce o appare suscettibile di produrre effetti, adottando un criterio che, benché con una nominazione diversa diverso, non si rivela nella sostanza differire dal criterio adottato dalla norma relativamente agli atti di concorrenza sleale. Per un’approfondimento si veda: E. RODRIGEUZ PINEAU,
Conflict of laws comes to the rescue of competition law: the new Rome II regulation,
in Journal of Private international law, 2009, pp. 311 ss; F. MUNARI, L’entrata in
vigore del regolamento Roma II e i suoi effetti sul private antitrust enforcement, a
cura di G. VENTURINI, S. BARIATTI, in Nuovi strumenti del diritto internazionale
privato, cit., pp. 757 ss.; P. MANCOWSKI, Das neue internationale Kartellrecht des art. 6 Abs. 3 der Rom II-Verordnung, in Recht der internationalen Wirtschaft, 2008,
pp. 177 ss; U. SCHOLZ, G. RIXEN, Die neue europäische Kollisionsnorm für
ausservertragliche Schuldverhältnisse aus wettbewerbsbeschränkendem Verhalten,
in Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht, 2008, pp. 327-332. Sul ruolo delle attuali e più rinomate piattaforme online si veda: J. HAUCAP, U. HEIMESHOFF,
Google, Facebook, Amazon, eBay: is the Internet driving competition or market monopolization?, in Journal International Economics and Economic Policy, 2014,
pp. 49 ss.
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concorrente, ma perfino l’interesse di carattere collettivo e diffuso di un’intera categoria di soggetti, con effetti sul buon mercato in generale. Considerando l’effetto turbativo che tali norme possono produrre a livello macroeconomico l’art. 6, par. 1, del Reg. Roma II, individua quale criterio di collegamento la legge del luogo «sul cui territorio sono pregiudicati, o rischiano di esserlo, i rapporti di concorrenza o gli interessi collettivi». In altri termini, il locus damni viene ad essere identificato con lo stesso mercato (territorio) sul quale l’atto anticoncorrenziale è destinato ad incidere.
Qualora, come sempre più frequentemente accade in virtù della realtà digitale, gli effetti della condotta illecita coinvolgono una pluralità di Stati, la norma presenta un elemento di asimmetria della disciplina di conflitto. In tale ipotesi, si prevede l’azione del c.d. trattamento a mosaico - volto ad evitare il frazionamento della legge regolatrice rispetto ad un unico atto – che purtuttavia, senza apparenti ragioni, è esplicitamente preso in considerazione con riferimento ai soli atti restrittivi della concorrenza ai sensi dell’art. 6, par. 3, lett b).366
La determinazione rigida e necessaria del collegamento con il mercato sul quale l’atto anticoncorrenziale incide, si esplica anche nel fatto che, oltre all’esistenza di un interesse collettivo pregiudicato, diversamente da qualsiasi altra norma contenuta nel Regolamento, l’art. 6 non contempla alcuna alternativa al criterio generale individuato, escludendo dunque il rinvio ad altre leggi.367
Nella eterogenea casistica degli atti di concorrenza sleale non sono tuttavia enucleabili le fattispecie che incidono solo sulla sfera giuridica di un singolo
366 Siffatto criterio è volto ad evitare quel frazionamento della legge regolatrice rispetto ad un unico atto, consentendo alla parte che agisce per il risarcimento dei danni derivanti dalla restrizione della concorrenza di richiedere l’applicazione della legge del paese in cui il convenuto è domiciliato – essendo grosso modo il paese in cui questi in modo abituale opera e nel quale quindi è tendenzialmente posta in essere la condotta implicante restrizione della concorrenza. Ciò avviene a condizione che il mercato rilevante sia quello di uno Stato membro; la facoltà di scelta del diritto applicabile non è dunque erga omnes nel senso ex dell’art. 3 del Reg. Roma II. Cfr. C. HONORATI, Regolamento n. 864/2007, a cura di F. PREITE, A. GAZZANTI PUGLIESE DI COTRONE, Atti notarili diritto comunitario e internazionale, Torino, Utet, 2011, p. 530.
367Ai sensi dell’art. 6 par. «non si può derogare alla legge applicabile in virtù del presente accordo ai sensi dell’articolo 14». Nondimeno al medesimo articolo è prevista una deroga, al par. 3, lett. b). Su tale contraddizione si veda E. RODRIGEUZ PINEAU, op. cit., p. 327.
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consumatore.368 In tale ipotesi per i danni derivanti dalla violazione dei
doveri di correttezza, lealtà e diligenza369 in capo alle parti di un negoziato diretto alla conclusione di un contratto, indipendentemente dal fatto che si concluda,370 si opera il rinvio al criterio di collegamento dell’art. 12 del Reg. Roma II in materia di culpa in contrahendo.371 Le obbligazioni relative alle
trattative precontrattuali sono indiscutibilmente obbligazioni assunte in modo volontario da una parte nei confronti di una o più controparti, di guisa che - fermo restando la possibilità che le parti si accordino sull’applicazione sulla legge ai sensi dell’art. 14 del Regolamento -, la legge applicabile risulterà essere quella che si applica al contratto o che sarebbe stata applicata se il contratto fosse stato concluso. Nelle ipotesi in cui non sia possibile individuare la legge regolatrice sulla base della lex contractus, si rinvia a cascata ai criteri di collegamento dell’art. 4 del Reg. Roma II.372
368Diversamente l’art. 6, par. 2 disciplina i casi in cui gli atti di concorrenza sleale incidono solo sulla sfera di un singolo imprenditore, richiamando la disciplina generale ex art. 4 del Reg. Roma II, valida per l’intera categoria dell’illecito.
369La presenza del dovere di buona fede, tanto in sede di esecuzione del contratto, quanto in sede di trattative, è sottolineata anche nei principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali, su cui M. J. BONELL, Un “codice” internazionale del
diritto dei contratti. I principi UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali,
Milano, Giuffrè, 2006, pp. 135 ss.
370 Cfr. con «considerando» n. 30 del Reg. Roma II che, dopo aver chiarito il carattere autonomo della norma, precisa che il suo campo di applicazione si limita la condotta de qua ai soli casi che presentano un collegamento diretto con le trattative precontrattuali, indipendentemente dal fatto che un contratto si perfezioni o meno. 371La norma codifica la soluzione accolta dalla Corte di giustizia nel caso Tacconi (v. supra § 2) ed individua la legge applicabile alle obbligazioni extracontrattuali derivanti dalle trattive precontrattuali, chiudendo così l’acceso dibattito sulla qualificazione dell’istituto. A proposito si vedano ulteriormente, tra gli altri, F. MOSCONI, C. CAMPIGLIO, op. cit., pp. 478-480; F. M. BUONAIUTI, op. cit., pp. 149 ss; N. HAGE-CHAHINE, Culpa in Contrahendo, in European Private
International Law: another look at Article 12 of the Rome II Regulation, in Northwestern Journal of International Law & Business, 2012, pp. 464 ss; P.
BERTOLI, Art. 1, VIII, in Regolamento CE n. 593/2008 del Parlamento europeo e
del Consiglio del 17 giugno 2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali (“Roma I”), Commentario a cura di F. SALERNO e P. FRANZINA, in N. leggi civ., 2009, pp. 594 ss.; J. D. LÜTTRINGHAUS, Das internationalen Privatrecht der culpa in contrahendo nach den EG-Verordnungen “Rom I” und “Rom II”, in Recht der internationalen Wirtschaft, 2008, pp. 193 ss.; B. VOLDERS, Culpa in contrahendo in the conflict of laws. A first appraisal of Article 12 of the Rome II Regulation, in Nederlands internationaal Privaatrecht, 2008, pp. 464 ss.
372La soluzione appare ambigua e fortemente criticabile in quanto equivale a porre in un rapporto di subordinazione i criteri di collegamento relativi alle obbligazioni extracontrattuali rispetto a quelli relativi alle obbligazioni contrattuali. La previsione di un concorso successivo tra criteri di collegamento attinenti a materie diverse risulta inopportuno, in quanto si tratta di criteri tra loro disomogenei. Cfr. con C. HONORATI, op. cit. pp. 552-553; F. M. BUONAIUTI, op. cit., pp. 153-154.
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In via residuale, nel caso in cui tra la fattispecie concreta e le norme speciali sopraindicate non sussista uno stretto collegamento, ne discende il richiamo alla disciplina generale dell’art. 4 del Reg. Roma II in materia di fatto illecito, il quale rinvia alla legge del luogo nel quale si è verificato il danno373. Nell’ottica di assicurare con sufficiente certezza l’individuazione della legge regolatrice, la norma esclude espressamente la rilevanza del luogo in cui il fatto ha dato origine al danno e, al contempo, il luogo nel quale si sono verificate le eventuali conseguenze indirette del danno.
La norma prevede eccezioni all’applicazione della lex loci damni volte ad assicurare l’applicazione della legge che presenti uno stretto collegamento con la fattispecie concreta. Ai sensi del par. 4, del medesimo articolo, infatti, qualora un illecito coinvolga soggetti che al momento del verificarsi del danno abbiano la residenza abituale in uno stesso Paese, si rinvia a tale legge.374
Nell’ipotesi, invece, in cui consumatore stipulati un contratto telematico trovano applicazione i criteri di collegamento individuati dal Regolamento Roma I. Accanto alla regola generale secondo la quale il contratto è disciplinato dalla legge scelta dalle parti (art. 3) o, in mancanza da quella del paese con cui il contratto presenta il collegamento più stretto (art. 4), qualora il contratto sia concluso con un consumatore l’art. 6 applica una disciplina di maggior favore, rinviando alla legge applicabile del Paese di residenza abituale di costui.
373Il collegamento con il paese sul cui territorio il danno diretto si è verificato (lex
loci damni) determina un giusto equilibrio fra gli interessi del presunto responsabile e
quelli della parte lesa, oltre a corrispondere alla moderna concezione del diritto della responsabilità civile e all’evoluzione dei sistemi di responsabilità oggettiva. Cfr. «considerando» n. 16 del Reg. Roma II.
374V. «considerando» n. 18 nel Preambolo del Reg. Roma II.Previsioni simili – e con solo alcune differenze attinenti ai criteri di collegamento - sono presenti nell’art. 62, 2° comma, della L. n. 218/1995 di riforma del sistema italiano di diritto internazionale privato, che richiede cumulativamente il duplice presupposto della residenza e della cittadinanza. Sul tema si vedano: F. POCAR, Révision de Bruxelles
I et ordre juridique international: quelle approche uniforme?, in Rivista diritto internazionale privato e processuale, 2011, pp. 591 ss; B. NASCIMBENE, Profili di diritto internazionale privato della responsabilità per fatto illecito, a cura di U.
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4. I rimedi contro le condotte commerciali sleali online
La direttiva n. 2005/29/CE, in materia di pratiche commerciali sleali, sebbene si presenti particolarmente analitica e precisa con riferimento agli aspetti di diritto sostanziale, tuttavia, il medesimo rigore non si riscontra nell’apparato rimediale. Da un lato, adotta una strategia a carattere preventivo, diretta ad impedire il verificarsi di situazioni di iniquità giuridica attraverso la previsione di precisi doveri di informazione, gravanti sul professionista, a divieti di pratiche commerciali sleali, o a forme di pubblicità ingannevole, oltre che il rispetto del generale dovere di buona fede. Dall’altro, invece, non prevede quali siano i rimedi attivabili ex post dal consumatore vittima di una pratica commerciale scorretta.375 All’uopo, basti considerare l’art. 11 della direttiva, che, dopo aver ricordato agli Stati membri il loro dovere di garantire l’osservanza delle disposizioni in essa contenute, rimette a questi ultimi ampi margini di manovra in ordine all’applicazione della stessa. Segnatamente, non indica quali debbono essere gli strumenti di controllo e di sanzione per chi ponga in essere pratiche commerciali sleali, lasciando ai singoli ordinamenti nazionali la libertà di decidere tra una tutela giudiziaria e una amministrativa.
Ciò risulta in forte controtendenza rispetto al tradizionale approccio del legislatore europeo, il quale, al fine di garantire protezione agli interessi meritevoli di tutela, forniva un medesimo back ground giuridico, in particolare, sulla concezione del rimedio.376
Forti di questo ampio margine di manovra, gli Stati Membri, sulla base di un patrimonio variegato di tradizioni ed istituzioni nell’approccio al mercato e alla sua tutela, hanno adottato approcci diversi. Ciò ha prodotto una frammentazione delle singole discipline, vanificando l’obiettivo della direttiva di perseguire un’armonizzazione massima in materia.377
Il legislatore italiano ha adottato il c.d. doppio binario di tutela, privatistico e pubblicistico, affidando il secondo all’Autorità garante per la Concorrenza e
375 M. ASTONE, Rimedi e contratti del consumatore nella prospettiva del diritto
privato europeo, in Europa e Diritto Privato, n. 1, 2014, pp. 1 ss.
376S. MAZZAMUTO, I rimedi, a cura di C. CASTRONOVO, in Manuale di diritto
privato europeo, Milano, Giuffrè, 2008, pp. 739 ss.
377 In AA. VV, Le pratiche commerciali sleali, a cura di E. MINERVINI e L. R.
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il Mercato (c.d AGCM)378. Invero, il modello amministrativo si considera
essere quello più idoneo alla promozione della tutela del buon funzionamento del mercato nella sua globalità, in rapporto di complementarità con la disciplina antitrust.379
Il modello italiano è analogo a quello adottato nel Regno Unito380 e, ancor
prima, negli Stati Uniti. Differente, invece, è stata la scelta operata in Germania381 e in Spagna, in cui la disciplina è stata fatta confluire all’interno di quella della concorrenza sleale, o in Francia382, dove vige un sistema
378 L’art. 27 del Codice del consumo prevede, infatti, che l'Autorità garante della concorrenza e del mercato esercita le attribuzioni disciplinate dal presente articolo anche quale autorità competente per l'applicazione del regolamento 2006/2004/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27 ottobre 2004, sulla cooperazione tra le autorità nazionali responsabili dell'esecuzione della normativa che tutela i consumatori, nei limiti delle disposizioni di legge. Il procedimento dinanzi all’AGCM è disciplinato dal regolamento n. 24955/2014. La materia può prendere avvio d’ufficio ovvero su istanza di parte, sia individuale (singolo consumatore) che collettiva (organizzazione rappresentativa) attraverso una segnalazione (c.d. “richiesta di intervento”) e si compone di tre fasi: pre-istruttoria, istruttoria e decisoria, alla quale si affianca l’eventuale fase cautelare. All’autorità vengono affidati ampi poteri investigativi ed esecutivi di carattere cautelare, inibitorio e sanzionatorio. Sul tema si veda N. ZORZI, Le pratiche scorrette a danno dei
consumatori negli orientamenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in Contratto e impresa, 2010, pp. 433 ss.
379 Critico, su tale scelta, V. DI CATALDO, Pratiche commerciali scorrette e sistemi
di enforcement, in Giurisprudenza commerciale, 2012, I, pp. 803 ss.
380 Il sistema britannico è rimesso a tre Autorità amministrative indipendenti
(L’Office of fair trading, Department of Enterprices, il Trade and Investment in
Northen Irland e le Local authorites trading service) e adotta, in primo luogo,
misure di carattere preventivo – quali consulente, linee guida, promozioni di