La questione dell’interpretazione delle norme classiche del diritto internazionale privato, alla luce delle nuove sfide proposte da Internet, assume un rinnovato interesse a seguito di alcune sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione europea relative agli artt. 5 n. 3 e 15 del regolamento n. 44/2001.
Pur considerando l’architettura ex se immateriale e cross-border di Internet, in grado raggiungere una platea di soggetti appartenenti a Stati diversi, possono essere utilizzati i tradizionali criteri di collegamento del diritto internazionale privato al fine di individuare il foro competente e la legge applicabile.315 L’ordinamento internazionale risulta, così, chiamato a
313Corte di Giust. UE, grande sezione, del 12 luglio 2011 causa C-324/09, nn. 120- 124.
314 E. TOSI, op. cit., pp. 38-40. Ad ulteriore conferma si veda la pronuncia della Corte di Appello di Milano del 7 gennaio 2015, n. 29, nella quale è stato precisato come la responsabilità dell'hosting provider non implica un'attività preventiva ma sorge a posteriori in caso di inottemperanza alla richiesta di rimozione dei contenuti illeciti.
315Sull’applicazione dei tradizionali principi del diritto internazionale ad Internet si esprimono in senso favorevole numerosi studiosi, tra cui ex multis: K. ZIOLKOWSI,
General Principles of International Law as Applicable in Cyberspace, pp. 135 ss,
consultabile al sito: https://ccdcoe.org/publications/books/Peacetime-Regime.pdf; E.T. JENSEN, Cyber Sovereignty: The Way Ahead, 50 Texas Int’l L.J.. 275, all’indirizzo:
http://www.tilj.org/content/journal/50/14%20JENSEN%20PUB%20PROOF.pdf. Si veda ulteriormente M.N. SCHMITT, L. Vihul, The Nature of International Law
Cyber Norms, Tallinn Paper n.5, CCD COE 2014 disponibile alla pagina:
https://ccdcoe.org/sites/default/files/multimedia/pdf/Tallinn%20Paper%20No%20%2 05%20Schmitt%20and%20Vihul.pdf
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governare su base globale Internet o, quanto meno, a fissare alcuni principi generali che (de)limitino la domestic jurisdiction degli Stati in materia.316 Le modalità con cui viene determinata la giurisdizione e, quindi, la competenza di un organo giurisdizionale a decidere di una controversia che presenta elementi di estraneità, sono contenute nel Regolamento (CE) n. 44/2001317, che ha sostituito tra gli Stati membri la Convenzione di Bruxelles
del 29 settembre 1968 sulla competenza giurisdizionale e sull’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale.
Esso sancisce la coesistenza di un foro giurisdizionale generale, costituito dal domicilio del convenuto318, e di una serie di fori speciali di carattere
alternativo,
ammessi in base al collegamento stretto tra l’organo giurisdizionale e la controversia o al fine di agevolare la buona amministrazione della giustizia. Le competenze giurisdizionali speciali, ossia fori speciali alternativi, non si limitano ad individuare lo Stato alla cui autorità giurisdizionale ci si deve rivolgere, ma indicano direttamente il giudice competente, risolvendo oltre che la questione della giurisdizione anche quella della competenza territoriale.319 La scelta tra i due fori è rimessa alla libera scelta dell’attore.
Entrando nel merito della questione, occorre analizzare la problematica della giurisdizione relativa alle pratiche commerciali sleali che intercorrono tra un professionista ed un consumatore nella dimensione di Internet.
Le pratiche commerciali in questione, sulla base di tale regolamento, potranno essere ricondotte, a seconda delle loro specifiche modalità di attuazione, o alla «materia contrattuale» (ai sensi dell’art. 5 n. 1 Reg. 44/2001, oggi art. 7 n. 1 Reg. 1215/2012) o a quella dei «delitti o quasi-
316 Cfr. G. M. RUOTOLO, Internet (diritto internazionale), in Enciclopedia del
diritto, Annali VII, Milano, Giuffrè, p. 549.
317 Regolamento n. 44/2001, c.d. “Bruxelles I”, in G.U. n. L 012 del 16 gennaio
2001, è stato refuso nel Regolamento n. 1215/2012, in G.U. L 351 del 20 dicembre 2012, c.d. “Bruxelles I bis”, entrato in vigore il 10 gennaio 2015. L’attribuzione di giurisdizione operata dai Regolamenti ha carattere esclusivo nel senso che sostituisce, in principio, l’attribuzione giurisdizionale operata dai singoli nazionali a favore dei propri giudici.
318 La determinazione del domicilio delle persone fisiche è prescritta all’interno dell’art. 62 del Reg. 1215/2012 mentre delle persone giuridiche all’art. 63 dello stesso.
319 F. MOSCONI, C. CAMPIGLIO, Diritto internazionale privato e processuale,
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delitti»320 (art. 5 n. 3, oggi art. 7 n. 2).321 Il problema si pone, in particolare,
nei casi in cui una pratica vietata coincida con la violazione dei principi di responsabilità precontrattuale, ovvero, nelle ipotesi in cui una delle parti, durante le trattative dirette alla conclusione di un contratto, trasgredisca l’obbligo di comportarsi secondo correttezza, ledendo così la liberà dei soggetti – nella presente analisi, più specificatamente, il consumatore - di decidere in modo autonomo in merito alla conclusione di un negozio.
La difficoltà principale risiede nella mancanza di una norma nel Regolamento disciplinante l’ipotesi di responsabilità precontrattuale.
In particolare, nell’ipotesi in cui si intenda radicare la controversia non nel foro generale del domicilio del convenuto, ai sensi dell’art. 4 del Reg. Bruxelles I bis, ma in uno dei fori speciali322, indicati all’art. 7 n. 1 e n. 2 del
medesimo Regolamento, possono sorgere dubbi in ordine a quale delle due norme debba essere applicata.
Ai sensi dell’art. 7 n. 1 del Reg. 1215/2012, la persona domiciliata nel territorio di uno Stato membro può essere convenuta in un altro Stato membro, in materia contrattuale, davanti all’autorità giurisdizionale del luogo di esecuzione dell’obbligazione dedotta in giudizio. In materia di delitti colposi o dolosi, ai sensi del n. 2 del medesimo articolo è, invece, competente il giudice del luogo in cui l’evento dannoso è avvenuto o può avvenire. Relativamente a tale questione, la Corte di giustizia con la sentenza
Tacconi323 ha ascritto la responsabilità precontrattuale al genus della
320 Con riguardo alla responsabilità precontrattuale l’ordinamento italiano, nella legge di riforma del diritto internazionale privato n. 218 del 1995, adotta una versione linguistica diversa rispetto a quella comunitaria, riferendosi agli illeciti civili «dolosi o colposi». La palese divergenza va risolta privilegiando la prevalenza del regolamento Bruxelles I rispetto alle altre versioni linguistiche, per non sminuire l’effetto utile che la norma ha già acquisito in base alla Convezione. Cfr. F. SALERNO, Giurisdizione ed efficacia delle decisioni straniere nel regolamento
(CE) n. 44/2001, Padova, Cedam, 2006.
321 C. SCHEPISI, Azione risarcitoria di classe e controversie transazionali:
competenza giurisdizionale e legge applicabile, in Rivista diritto internazionale, n. 4,
2010, pp. 1053 ss.
322 È opportuno precisare che l’art. 7 Reg. Bruxelles I bis, è una norma sulla competenza giurisdizionale e in quanto tale essa designa sia l’ordinamento munito di giurisdizione sia l’autorità giurisdizionale munita di competenza territoriale. Alla luce di ciò, quando essa trova applicazione restano inoperanti le norme di diritto processuale interno riguardanti la competenza territoriale (in Italia, gli artt. 18 ss. c.p.c.).
323 Corte di Giust. CE, 17 settembre 2002, causa C-334/00, Fonderie Officine
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responsabilità extra-contrattuale di cui all’art. 5 n. 3 del Reg. Bruxelles I (oggi, art. 7 n. 2 Reg. 1215/2012), affermando che, nel caso sub specie, la responsabilità contrattuale non può ricomprendere le fattispecie in cui «non esiste alcun obbligo liberamente assunto da una parte nei confronti dell’altra» e, in particolare, in mancanza di un contratto.324
La Corte ha al contempo ammesso, nella medesima pronuncia, la possibilità di qualificare la responsabilità precontrattuale in termini di responsabilità contrattuale, con conseguente applicazione dell’art. 5 n. 1 del Reg. Bruxelles I (oggi, art. 7 n. 1), allorquando una delle parti, pur non essendosi ancora concluso il contratto, abbia assunto volontariamente un’obbligazione nei confronti dell’altra in sede di trattative contrattuali.
In questa sede ci si domanda se questa fattispecie possa attagliarsi alle trattative intercorrenti tra un professionista ed un consumatore in materia di pratiche commerciali vietate. Si potrebbe, difatti, sostenere che, in tali ipotesi, il professionista assuma liberamente un obbligo nei confronti di un consumatore e dunque, pur in assenza di un contratto, potrebbe delinearsi una responsabilità di tipo contrattuale e la conseguente applicazione dell’art. 5 n. 1.
Una tal lettura si rivela tuttavia contraddetta dall’articolo stesso in cui risulta indispensabile identificare l’obbligazione, posto che la competenza del giudice nazionale è determinata, in materia contrattuale, in relazione al luogo in cui l’obbligazione è sorta o deve essere eseguita.325
Si vedano in proposito, tra gli altri, P. FRANZINA, La responsabilità
precontrattuale nello spazio giudiziario europeo, in Rivista diritto internazionale,
2003, pp. 714 ss.; P. BERTOLI, Criteri di giurisdizione e legge applicabile in tema
di responsabilità precontrattuale alla luce della sentenza Fonderie Meccaniche Tacconi, in Rivista diritto internazionale privato e processuale, 2003, pp. 117 ss. Per
un ulteriore commento si rinvia a: Rivista di diritto processuale internazionale e
arbitrato internazionale (Int'l Lis), 2004, p. 133, con nota di R. BARATTA; in Praxis des Internationalen Privat- und Verfahrensrechts (IPRax), 2003, p. 143 con
nota critica di P. MANKOWSKY. Recente conferma nella pronuncia della Corte del 18 luglio 2013, C-147/12, ÖFAB, Östergötlands Fastigheter AB vs. Frank Koot,
Evergreen Investments BV, al punto 32.
324 Posizione precedentemente affermata in una pronuncia della Corte di Giust., il 17
giugno 1992 nella causa C-26/91 Jakob Handte e Cie GmbH vs. Traitements
mécano-chimiques des surfaces SA (TMCS), e ribadita nella sentenza del 20 gennaio
2005, in materia di pubblicità ingannevole a danno dei consumatori, nella causa C- 27/02 Engler vs. Janus Versand GmbH.
325E. D’ALESSANDRO, La culpa in contrahendo nella prospettiva del regolamento
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Ulteriore critica poggia sulla difficoltà di definire «l’assunzione volontaria di obblighi» diversa dalla conclusione del contratto ed altresì come ciò venga previsto e disciplinato nei diversi ordinamenti giuridici nazionali.
Alla luce di tali considerazioni risulta dunque avvalorata la riconduzione della responsabilità precontrattuale all’art. 7 n. 2 del Reg. 1215/2012.
La Corte di giustizia, d’altro canto, nella propria giurisprudenza tende nel suo insieme a fornire al criterio di giurisdizione dei «delitti o quasi-delitti» una lettura estensiva, non necessariamente riconducibile alla sussistenza del dolo o della colpa nell’illecito civile326, ma comprendente qualsiasi domanda volta ad ottenere ristoro per una responsabilità del convenuto non riconducibile alla materia contrattuale.327
L’ampiezza della norma in esame è ulteriormente accentuata dalla portata del significato del termine «evento», il quale si estende anche agli eventi dannosi prospettici ed agli eventi pregiudizievoli nei confronti di un’intera ed indifferenziata comunità territoriale.328 Tale previsione è in grado dunque di ricomprendere sia le azioni di carattere preventivo o inibitorio - le quali, per loro natura, vengono proposte anteriormente al verificarsi di un danno ed anzi al precipuo scopo di prevenirlo – sia le situazioni in cui si fanno valere potenziali pregiudizi a titolo collettivo come, ad esempio, l’azione di un’associazione dei consumatori contro l’uso di clausole abusive.329
Parimenti rilevanti sono le indicazioni fornite dalla Corte di giustizia relativamente all’interpretazione del criterio del luogo di verificazione dell’evento dannoso. Particolarmente indicativa al fine di individuare il locus
tecnica processuale degli «elementi a doppia rilevanza», in Rivista di diritto civile, n.
3, 2009, pp. 288.
326F. SALERNO, ult. op. cit., p. 151.
327Accoglimento di quanto già sostenuto nella sentenza della Corte di giustizia nel caso Kalfelis, del 27 settembre 1988, causa 189/87, in particolare al punto 18 della motivazione.
328S. M. CARBONE, C.E. TUO, Il nuovo spazio giudiziario europeo in materia
civile e commerciale il regolamento UE n. 1215/2012, Torino, Giappichelli, 2016,
pp. 121-124.
329 Tale applicazione estensiva del criterio in questione ad azioni di carattere inibitorio è stata accolta dalla Corte di giustizia il 1° ottobre 2002, nella causa C- 167/00, Verein für Konsumenteninformation vs. Karl Heinz Henkel, nei punti 46-50. La sentenza ha cura di precisare che tale l’estensione del foro trae la propria ragion d’essere direttamente dal significato implicito contenuto nell’enunciato stesso, secondo la spiegazione fornita dalla relazione Schlosser (redatta nel 1978 in occasione dell’adesione del Regno Unito, Irlanda e Danimarca alla Convenzione di Bruxelles).
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commissi delicti, soprattutto nelle ipotesi di illeciti compiuti a distanza - nei
quali non vi è coincidenza tra il luogo nel quale si è svolta la condotta dannosa e il luogo in cui si è verificato l’evento di danno -, è la pronuncia della Corte nel caso Bier330. In tale sede i giudici della Corte hanno accolto il principio dell’ubiquità, riconoscendo all’attore la facoltà di scegliere tra il giudice del luogo in cui l’evento è stato verificato (locus actus) o il giudice del luogo in cui si sono prodotte le conseguenze negative (locus damni), dato che entrambi i fori possono, a seconda delle circostanze, fornire un’indicazione particolarmente utile dal punto di vista della prova e dello svolgimento del processo.331
Tuttavia, il più delle volte, il luogo di manifestazione del danno coincide con lo Stato di residenza o domicilio dell’attore, riconoscendo così un vero e proprio forum actoris, che si porrebbe in contrasto con la regola generale del
forum rei alla quale il diritto internazionale privato si ispira.332
Comprensibile, dunque, il successivo intervento della Corte che nella sentenza Marinari333, ha precisato come la nozione di evento dannoso debba
riferirsi unicamente al luogo di verificazione del danno iniziale e non anche alle eventuali conseguenze indirette che possono originarsi in un altro Stato.334
I criteri di delimitazione territoriale del foro dell’evento, pur riducendo notevolmente le opportunità di forum shopping, lasciano tuttavia aperte alcune problematiche, tra le quali ai nostri fini rilevano le ipotesi di danni “de-territorializzati” tipici nella realtà digitale.
Date le evidenti peculiarità e criticità degli illeciti cibernetici, è stata riconosciuta una più ampia e comprensiva lettura del locus damni dell’art. 7 n. 2 del Reg. n. 1215/2012, ai sensi della quale, a prescindere dalla localizzazione dei danni, è possibile instaurare la controversia o al giudice
330Corte giust. CE, 30 novembre 1976, causa 21/76, Handelskewekerij G.J. Bier B.V. vs. Mines de Potasse d’Alsace, in Raccolta, 1976, 1735 ss.
331 Sentenza Corte di Giustizia, del 7 marzo 1995, causa C-68/93, Shevill e a., in
Raccolta pag. I-415, punti 20 e 21.
332F. M. BUONAIUTI, Le obbligazioni non contrattuali nel diritto internazionale
privato, Milano, Giuffrè, 2013, pp. 15 ss.
333 Corte di giustizia CE del 19 settembre 1995, causa C-364/93, Marinari vs.
Lloyd’s Bank.
334 Soluzione confermata nella sentenza Kronhofer, del 10 giugno 2004, causa C- 168/02 seppur con riferimento all’ipotesi di danno puramente economico.
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delineato secondo i principi tradizionali del foro generale del (domicilio) convenuto e del foro dell’evento o innanzi al giudice del luogo in cui si trova il «centro di interessi»335 della persona offesa.336
Sebbene la Corte di giustizia, a più riprese, sia intervenuta sul tema degli illeciti extracontrattuali commessi online, lo ha fatto settorialmente, in materia di diritti della personalità337 e in materia di proprietà intellettuale338.
Di guisa che, ad oggi, risulta una grande incertezza nell’individuazione del foro competente per gli illeciti extracontrattuali diversi da quelli esaminati. Basti pensare alla pratica pubblicitaria ingannevole perpetrata sulla Rete su prodotti o servizi venduti in più Stati membri, per i quali non risulta sussistere un criterio che indichi chiaramente, sul principio di prossimità come applicato dalla Corte, il luogo in cui si è verificato il danno principale. Alcuni studiosi339, ispirandosi all’approccio adottato dalla Corte nel caso Pammer340, sostengono non tanto la necessità di interpretazioni diverse per
335 Secondo la Corte di Giustizia nei procedimenti riuniti C-509/09 e C-161/10,
eDate Advertising, del 25 ottobre 2011, la competenza del giudice del luogo in cui la
presunta vittima ha il proprio centro di interessi è conforme all’obiettivo della prevedibilità delle norme sulla competenza (v. sentenza 12 maggio 2011, causa C-144/10, BVG, in Raccolta, p. I-3961, punto 33) anche nei confronti del convenuto, poiché chi emette l’informazione lesiva, al momento della messa in rete della stessa, è in condizione di conoscere i centri d’interessi delle persone che ne formano oggetto. Occorre dunque considerare che il criterio del centro d’interessi consente, al contempo, all’attore di individuare agevolmente il giudice al quale può rivolgersi e al convenuto di prevedere ragionevolmente dinanzi a quale giudice può essere citato (v. sentenza 23 aprile 2009, causa C-533/07, Falco Privatstiftung e Rabitsch, in
Raccolta, p. I-3327, punto 22 e giurisprudenza ivi citata).
336F. M. BUONAIUTI, op. cit.,
337 Il riferimento riguarda la sentenza della Corte di Giustizia UE, del 25 ottobre 2011, cause riunite C-509/09 e C-161/10, e-Date Advertising GmbH vs. X, Martinez
c. MGN Ltd. In proposito, si vedano: M. WINKLER, Giurisdizione e diritto applicabile agli illeciti via web: nuovi importanti chiarimenti della Corte di giustizia,
in Responsabilità civile e previdenza, n. 3, 2012, pp. 806 ss; O. FERACI,
Diffamazione internazionale a mezzo di Internet: quale foro competente? Alcune considerazioni sulla sentenza eDate, in Rivista diritto internazionale, 2012, pp. 461
ss.; S. MARINO, La violazione dei diritti della personalità nella cooperazione
giudiziaria civile europea, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale,
2012, pp. 363 ss.
338 Sentenza della Corte di giustizia UE, del 19 aprile 2012, in causa C-523/10,
Wintersteiger AG c. Products 4U Sondermaschinenbau GmbH. Per un commento
si rimanda a: S. M. CARBONE, C. E. TUO, op. cit., pp. 142-143; F. M. BUONAIUTI, op. cit., pp. 28-29.
339Così, S. MARINO, Nuovi sviluppi in materia di illecito extra-contrattuale online, in Rivista di diritto internazionale privato e processuale, n. 4, 2012, pp. 890-891; M. BOGDAN, Some reflections on contracts and torts in cyberspace in view of
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ogni illecito, quanto, invece, di un metodo omogeneo fondato sulla localizzazione e determinazione dei fatti rilevanti, sul presupposto che i problemi derivanti dall’utilizzo di Internet sono tendenzialmente gli stessi indipendentemente dalla natura dell’illecito.
Si precisa che per quanto attiene alla giurisdizione, la competenza di più giudici non comporta di per sé alcun problema pratico, essendo rimessa all’attore la scelta di quale giudice adire.341
A questo punto merita operare un rinvio alle ipotesi in cui dal rapporto tra professionista e consumatore scaturisca la stipulazione di un contratto in quanto, il Regolamento 1215/2012 agli artt. 17-19, accorda una disciplina speciale, di particolar favor, nei confronti del contraente debole, ossia il consumatore. L’importanza pratica di questa disciplina di protezione è cruciale in quanto vi è il rischio concreto che i contraenti forti impongano alla controparte scelte gravose sia in termini di costi/benefici, sia in quanto all’opportunità di incardinare una controversia, equivalente, di fatto, ad un diniego di accesso alla tutela giurisdizionale.342
In forza di tale corpo normativo il consumatore, non impegnato in attività commerciali o professionali343, ha la possibilità di scegliere tra i giudici dello
Stato membro nel cui territorio è domiciliata la controparte e i giudici del luogo del proprio territorio – in deroga al principio actor sequitur forum rei di cui all’art. 4 del Reg. 44/2001 –, indipendentemente dalla circostanza che il professionista sia o meno domiciliato nell’Unione europea.344 Nel simmetrico caso si prevede, invece, che il consumatore non possa essere
Convergence and divergence in private international law, The Hague: Eleven
International Publishing, 2010, p. 387.
340 Sentenza della Corte di giustizia, del 7 dicembre 2010, causa C-585/08, Peter
Pammer vs. Reederei Karl Schlüter GmbH & Co KG. Nella sentenza sono stati
individuati elementi di fatto che portano ad affermare che il professionista abbia diretto le sue attività nello Stato membro del domicilio del consumatore.
341Sulla questione torneremo con riferimento alla legge applicabile, essendo invece, in tal caso, necessario individuare un’unica legge regolatrice del rapporto. V. infra Capitolo III, § 3.
342 Cfr. R. GIORDANO, La tutela giurisdizionale del commercio elettronico, in
Giurisprudenza di merito, n. 12, 2013, pp. 2547-2548.
343 Si veda l’art. 17, primo comma, del Reg. 1215/2012. Cfr. Corte di giustizia, del 5 dicembre 2013, C-508/12, Walter Vapenik vs. Josef Therner, punto 28.
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convenuto in un giudizio dinanzi all’autorità giudiziaria di uno Stato diverso da quello nel quale è domiciliato.
Si rende necessario precisare che, la disciplina speciale troverà applicazione solo quando la controparte del consumatore è qualificabile come professionista ai sensi della normativa europea345 e sia stato effettivamente
stipulato un contratto346 tra i due soggetti.
La Corte di giustizia ha chiarito, nel caso Ilsinger c. Dreschers347, i casi in cui un contratto può considerarsi concluso, estendendo altresì l’applicazione della norma in parola anche alle ipotesi in cui «una delle parti si limita a manifestare la propria accettazione, senza assumere essa stessa un qualsivoglia obbligo giuridico nei confronti dell’altra parte del contratto». In tali ipotesi è altresì necessario che «l’altra parte assuma un tale obbligo giuridico, sottoponendo un’offerta vincolante, sufficientemente chiara e precisa riguardo al suo oggetto ed alla sua portata» e dichiarandosi «incondizionatamente disposta» a eseguire una tal offerta nei confronti del consumatore che ne faccia richiesta. La Corte dunque adotta una nozione estensiva del concetto di vincolo contrattuale, facendovi confluire anche gli atti unilaterali con i quali, ingenerando l’affidamento del consumatore, il professionista assume un preciso e specifico impegno.348
Inoltre, ai fini della fruizione della suddetta tutela, la norma prevede che il contratto sia concluso con una persona le cui attività commerciali o professionali si svolgano nello Stato membro in cui è domiciliato il
345 In particolare si veda la pronuncia dalla Corte di giustizia, del 14 settembre