CAPITOLO TERZO
3. Influenze europee sulle scelte del legislatore italiano.
A rendere ancora più incerte le scelte del legislatore italiano, combattuto fra aspetti positivi e negativi di un modello troppo restrittivo o troppo permissivo, soccorrono gli organismi europei (Consiglio d’Europa e Parlamento europeo) che, negli Anni '90, realizzarono – in tale materia - una produzione normativa frutto del dialogo costruttivo con i legislatori nazionali dei singoli Stati membri.
Particolarmente interessante ci appare il richiamo alle Raccomandazioni del Consiglio d'Europa n. 1046 del 1986175 e n. 1100 del 1989176 con le quali
l'Organismo europeo limitò l’utilizzazione degli embrioni, ammettendone l’impiego diagnostico, terapeutico, scientifico, ed escludendone quello industriale o commerciale, perché contrario alla dignità umana; nonchè le Risoluzioni del 16 marzo 1989177 e del 28 ottobre 1993178 con le quali il
Parlamento europeo si espresse in ordine alle tecniche di ingegneria genetica e di inseminazione artificiale in vivo e in vitro, prendendo posizione - in senso restrittivo – sulla clonazione di embrioni umani.
175 Pubblicata in, Medicina e Morale, n. 4/86, pp. 902-906 (trad. it.).
176 Pubblicata in, http://legislature,camera.it/ dati/leg10/lavori/stampati/pdf/012 110001.pdf, (trad. it.) e in, Medicina e Morale, n. 2/89, pp. 397-403 (trad. ingl.) e pp. 404-412 (trad. Franc.).
177 Per la consultazione integrale della normativa, consultare, Gazzetta ufficiale delle Comunità
europee, n. C 96/116 del 17 aprile 1989, riportata in,
http://www.orarel.com/lifewords/legge/parlamento_europeo.shtml.
178 Il testo integrale della disposizione è riportato in, Gazzetta ufficiale delle Comunità europee,
Anche il Parlamento Europeo diede conferma del principio espresso dal Consiglio d'Europa circa l’ammissibilità dell'utilizzo dell'embrione umano unicamente a scopi diagnostici, terapeutici e scientifici, escludendo quello commerciale o industriale.
Si deve sempre al Consiglio d’Europa il merito di aver elaborato una convenzione adottata a Strasburgo il 19 novembre 1996179, concernente la
protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano rispetto alla utilizzazione della biologia e della medicina.
Questo testo è particolarmente rilevante e conviene esaminarlo in dettaglio. La Convenzione180 si compone di un preambolo in cui si richiamano i
documenti pregressi, nel cui alveo si colloca la nuova disciplina: la Dichiarazione universale del diritti dell’uomo delle Nazioni unite, proclamata nel 1948181, la Convenzione europea di salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle
libertà fondamentali del 1950182, la Carta sociale europea del 1961183, il Patto
internazionale sui diritti civili e politici e il Patto internazionale relativo ai diritti
179 Council of Europe. Convention for the protection of human rights and dignity of the human beings with regards to the application of biology and medicine: convention on human rights and biomedicine. Strasbourg: Directorate of Legal Affairs; 1996. (Doc.CDBI (96) 30). Il testo definitivo della
Convenzione sulla protezione dei diritti dell’uomo e la biomedicina è stato approvato il 19 novembre 1996 a Strasburgo dal Consiglio dei Ministri con 35 voti favorevoli e 3 astensioni. La convenzione è stata sottoposta alla firma di adesione il 4 aprile 1997, ad Oviedo (per il quale motivo è anche detta Convenzione di Oviedo): 24 su 40 paesi hanno aderito, anche con riserva di successiva ratifica.
180 Confronta testo integrale in, http://www.duitbase.it/consiglio-deuropa/altre-convenzioni/126-
convenzione-sui-diritti-delluomo-e-la-biomedicina.
181 Consultabile sul sito, http://www.ohchr.org/EN/UDHR/Documents/UDHR_Traslations/itn
.pdf.
182 Consultabile sul sito, http://www.echr.coe.int/Documents/Convention_ITA.pdf.
183Consultabile sul sito, http://www.isfol.it/temi/Inclusione_sociale/pari-opportunita-no-
economici, sociali e culturali del 1966184, la Convenzione per la protezione
dell’individuo rispetto al trattamento automatizzato dei dati di carattere personale del 1981, la Convenzione sui diritti del fanciullo del 1989185, la
Raccomandazione sulla elaborazione di una convenzione di bioetica, del 1991186.
Nel preambolo si sottolinea la necessità della cooperazione internazionale in materia di biologia e medicina, nonchè l’esigenza di prevenire gli attacchi alla dignità dell’individuo187, attribuendo prevalenza all’interesse ed al bene
dell’essere umano rispetto a quello della società o della scienza188, fissando
regole di comportamento sul trattamento sanitario (fondate sul consenso dell’interessato), ribadendo il diritto alla vita privata prospettata nell'ambito della tutela della salute189.
Tra queste regole si anticipa una disposizione concernente l’embrione, che sarà oggetto di successiva convenzione. L’art. 18, infatti, prevede che “quando la ricerca sull’embrione in vitro è ammessa dalla legge, quest’ultima garantisce una tutela adeguata dell’embrione”.
184 Consultabile sul sito, http://www.onuitalia.it/diritti/pattiintro.html.
185Consultabile sul sito, http://www.camera.it/_bicamerali/leg14/infanzia/leggi/Legge
%20176%20del%201991.htm.
186 Consultabile sul sito, http://conventions.coe.int/Treaty/ita/Treaties/Html/164.htm.
187 L'art. 1 della Convenzione recita: “Le Parti di cui alla presente Convenzione proteggono l'essere umano nella sua dignità e nella sua identità e garantiscono ad ogni persona, senza discriminazione, il rispetto della sua integrità e dei suoi altri diritti e libertà fondamentali riguardo alle applicazioni della biologia e della medicina. Ogni Parte prende nel suo diritto interno le misure necessarie per rendere effettive le disposizioni della presente Convenzione”.
188 Cfr. art. 2 della Convenzione. 189 Art. 10 della Convenzione.
Si introduce, altresì, il divieto di creare embrioni a scopo di ricerca190.
La Convenzione, quindi, individua le linee guida nel cui ambito debbono muoversi gli Stati firmatari, recependo il contenuto dei provvedimenti legislativi già emessi nei principali Stati europei.
Tra questi emerge l’intervento francese, che si articola in due provvedimenti: la loi n. 94-653 del 29.7.1994191 con cui si è novellato il code civil (artt. 16.16-1 fino
a 16-12) e la loi n. 94-654192 emessa in pari data, sulla utilizzazione del corpo
umano.
La prima legge conferma la dignità della persona e il rispetto dell’essere umano dall’inizio della vita, affermando il diritto di ciascuno al proprio corpo e fissando i limiti all’intervento sulla persona e sulla specie umana; la seconda disposizione legislativa si occupa dei trapianti e della fecondazione artificiale.
Il Parlamento europeo congiuntamente al Consiglio d'Europa in data 6 luglio 1998193, ha, poi, approvato una direttiva sulla protezione delle invenzioni 190Recita testualmente l'art. 18 della Convenzione, rubricato “Ricerca sugli embrioni in vitro”: “Quando la ricerca sugli embrioni in vitro è ammessa dalla legge, questa assicura una protezione adeguata all'embrione. La costituzione di embrioni umani a fini di ricerca è vietata”.
191Per una lettura integrale della legge si rimanda a, http://legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?
cidTexte=JORFTEXT000000549619. Su queste innovazioni si è aperto un vivace dibattito
tra i giuristi francesi, in particolare cfr., B. MATHIEU, La dignité de la personne humaine: quel
droit? quel titulaire?, in Dalloz,(1996), chron., p. 281; C. PHILIPPE, La viabilité de l’enfant nouvaeau-né, ibid., chron., p. 29; J. HAUSER, Un nouveaù-né: l’enfant conventionnelle?, ibid., chron., p. 181; Ch.BYK, La recherche sur l’embryon humain, in Sem. Jur., (1996), p. 3949.
192Cfr. testo normativo in http://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT00
0000549618&categorieLien=id.
193 Direttiva 98/44/CE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 6 luglio 1998, Sulla
protezione giuridica delle invenzioni biotecnologiche, in http://eur-
biotecnologiche194 che esclude la brevettabilità della utilizzazione di embrioni a
fini industriali e commerciali (artt. 5 e 6 della direttiva)195.
Con altra Risoluzione del 2000 il Parlamento europeo, per garantire e realizzare la tutela della dignità umana e del valore di ciascun essere umano, in tutti gli Stati Membri, ha imposto dei divieti all’uso degli embrioni a scopo terapeutico limitandone la produzione, e precisando che, pur se necessaria, la 194 Nella premessa della Direttiva 98/44/CE del 6.07.1998 si legge, infatti, testualmente:
15)considerando che né il diritto nazionale né il diritto europeo dei brevetti (convenzione
di Monaco) impongono divieti o esclusioni di principio in ordine alla brevettabilità del materiale biologico;
16)considerando che il diritto dei brevetti dev’essere esercitato nel rispetto dei principi
fondamentali che garantiscono la dignità e l’integrità dell’uomo; che occorre ribadire il principio secondo cui il corpo umano, in ogni stadio della sua costituzione e del suo sviluppo, comprese le cellule germinali, la semplice scoperta di uno dei suoi elementi o di uno dei suoi prodotti, nonche ´ la sequenza o sequenza parziale di un gene umano, non sono brevettabili; che tali principi sono conformi ai criteri di brevettabilità previsti dal diritto dei brevetti, secondo i quali una semplice scoperta non può costituire oggetto di brevetto.
195 L'art. 5 della Direttiva 98/44/CE del 6 luglio 1998 recita: “1. Il corpo umano, nei vari stadi della sua costituzione e del suo sviluppo, nonche ´ la mera scoperta di uno dei suoi elementi, ivi compresa la sequenza o la sequenza parziale di un gene, non possono costituire invenzioni brevettabili.
2. Un elemento isolato dal corpo umano, o diversamente prodotto, mediante un procedimento tecnico, ivi compresa la sequenza o la sequenza parziale di un gene, può costituire un’invenzione brevettabile, anche se la struttura di detto elemento e ` identica a quella di un elemento naturale.
3. L’applicazione industriale di una sequenza o di una sequenza parziale di un gene dev’essere concretamente indicata nella richiesta di brevetto.
L'art. 6 precisa: “ Sono escluse dalla brevettabilità le invenzioni il cui sfruttamento commerciale e ` contrario all’ordine pubblico o al buon costume; lo sfruttamento di un’invenzione non può di per se ´ essere considerato contrario all’ordine pubblico o al buon costume per il solo fatto che e ` vietato da una disposizione legislativa o regolamentare.
Ai sensi del paragrafo 1, sono considerati non brevettabili in particolare: a) i procedimenti di clonazione di esseri umani;
ricerca medica deve svolgersi entro rigorosi limiti etici e sociali196.
Infine la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, approvata a Nizza il 18 dicembre 2000197 ha imposto, nella previsione del principio della
dignità, il divieto “di fare del corpo umano e delle sue parti in quanto tali una fonte di lucro” ed il divieto di “ clonazione riproduttiva di esseri umani”; tale divieto lo ritroviamo anche nella Costituzione europea198 (art. II-63 c. 2 lett.d).
Sono dunque chiari e precisi i limiti alla produzione, utilizzazione e brevettazione di embrioni indicati nelle linee guida europee.
Ogni Stato Membro può fare le sue scelte, quindi anche i modelli più liberali non sono riprovati, purchè si allineino ai principi generali espressi nei documenti sopra riportati per cenni.
b) i procedimenti di modificazione dell’identità genetica germinale dell’essere umano; c) le utilizzazioni di embrioni umani a fini industriali o commerciali;
d) i procedimenti di modificazione dell’identità genetica degli animali atti a provocare su di loro sofferenze senza utilità medica sostanziale per l’uomo o l’animale, nonche ´ gli animali risultanti da tali procedimenti.
196 Risoluzione del Parlamento europeo sul rispetto dei diritti umani nell'Unione europea del 16 marzo 2000 (1998-1999) (11350/1999 - C5-0265/1999 – 1999/2201(INI) in,
http://www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//TEXT+TA+P5-TA-2000- 0113+0+DOC+XML+V0//IT
197 Carta dei diritti fondamentali dell'unione europea n. 2000/C 364/01 del 18.12.2000, in
http://www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_it.pdf.
198 Il 29 ottobre 2004, i 25 capi di Stato e di governo hanno firmato a Roma il trattato che istituisce una Costituzione per l'Europa, il testo è consultabile in,