La genesi della Legge 40/2004.

Il 2004 rappresenta una data importante per i giuristi italiani: la ricorrenza ventennale della pubblicazione del Rapporto Warnock154_{, che ha}

154Nel luglio del 1984 il Rapporto della Commissione di Inchiesta sulla Fecondazione ed Embriologia, meglio conosciuto come Rapporto Warnock, stabilì che prima del quattordicesimo giorno dal momento della fecondazione l'embrione non può essere considerato un individuo biologico. Le motivazioni addotte riguardano il fatto che solo il 14° giorno si ha il completamento dell'impianto e che solo verso il 14° giorno si evidenzia la comparsa della "linea primitiva" (che indicherebbe l'avvenuta differenziazione tra le cellule dell'embrione vero e proprio e le cellule che invece formeranno i tessuti placentari e protettivi).

aperto nel nostro Paese il dibattito sulla procreazione artificiale155 _{e posto il}

problema della opportunità di definire uno statuto giuridico dell'embrione156_{, e}

l'introduzione della legge sulla procreazione assistita157_{, approvata dal}

Parlamento a seguito di sedute travagliate, e con un rovesciamento di prospettive rispetto al testo unitario presentato nella precedente legislatura158_.

I contrasti emersi all'interno del Comitato nazionale di bioetica e della Commissione ministeriale incaricata di redigere la bozza di legge, riproducevano i dubbi e le divisioni che affollavano il panorama giuridico dell'epoca e la stessa società civile in cui si contendevano la leadership modelli

155 Per una ricostruzione del nucleo del dibattito dottrinario si rimanda a G. FERRANDO (a cura di), La procreazione artificiale tra etica e diritto, Padova, 1989; Id., Procreazione artificiale:

verso una regolamentazione per legge, in Politica del diritto, 1986, p. 501 ss.; S. RODOTA', Per un nuovo statuto del corpo umano, in A. Di Meo – C. Mancina (a cura di), Bioetica, Roma, 1989, p.

41 ss.; Id., (a cura di), Questioni di bioetica, Roma, 1993; Id., Tecnologie e diritti, Bologna, 1995; A. TRABUCCHI, Procreazione artificiale e genetica umana nella prospettiva del giurista, in Riv. dir.

civ., Vol. I, 1986, p. 495 ss.; S. PATTI, Verità e stato giuridico della persona, in Riv. dir. civ., Vol.

I, 1988, p. 231 ss.; G. B. ASCONE – L. ROSSI CARLEO, La procreazione artificiale:

prospettive di una regolamentazione legislativa nel nostro paese, Napoli, 1986; L. LENTI, La procreazione artificiale. Genoma della persona e attribuzione della paternità, Padova, 1993; C. M.

MAZZONI, Etica della ricerca biologica, Firenza, 2000.

156 G. ALPA, Liceità e diritto privato, op. cit., p. 11; M. MORI (a cura di), La bioetica. Questioni

morali e politiche per il futuro dell'uomo, Milano, 1991; Id., Quale statuto per l'embrione umano. Problemi e prospettive, Milano, 1992, in Bioetica. Riv. interd., Vol. I, 1993.

157 Per un commento dettagliato alla Legge 19 febbraio 2004 n. 40 si rimanda a P.

STANZIONE – G. SCIANCALEPORE (a cura di), Procreazione assistita, Milano, 2004.

158 Per un approfondimento del dibattito parlamentare che ha preceduto il testo approvato, cfr. i saggi: G. VETTORI, Dal concepimento alla nascita; F. BUSNELLI, Sulla soggettività

dell'embrione; P. ZATTI, Il diritto “materialista” e la continuità di vita prenatale; F. BARNI, L'embrione tra scienza e diritto, in Testimonianze, I “diritti” dell'embrione, vol. 412, p. 2000 ss.

restrittivi di disciplina159 _{contrapposti ad iniziative comunitarie più}

progressive160_.

E proprio gli indirizzi politici trasversali, gli orientamenti religiosi conformi alla tradizione161_{, un'opinione pubblica divisa e timorosa degli eccessi}

della scienza biomedica, hanno condotto a scelte drastiche, collocando il modello italiano riprodotto nella Legge 40/2004, tra i più restrittivi del mondo occidentale. Molto più opportunamente, il legislatore avrebbe dovuto anteporre alla disciplina della PMA, la definizione di uno statuto giuridico

159 Modello irlandese.

160 Il Regno Unito, l'Olanda e la Spagna, ad esempio, già consentivano alla donna nubile di assoggetarsi al trattamento per la procreazione artificiale.

161 Si legga l'omelia di Giovanni Paolo II pronunciata a Nowy Targ l'8 giugno 1979 ove

testualmente ribadisce “[...] la famiglia sia la cellula fondamentale della vita sociale. Essa è la fondamentale comunità umana. Quale è la famiglia, tale è la nazione, perché tale è l’uomo. Auguro [...] che l’uomo possa pienamente svilupparsi in base all’indissolubile vincolo degli sposi-genitori, nel clima familiare che niente può sostituire. Auguro ancora e prego sempre per questo, che la famiglia generi la vita e sia fedele al sacro diritto alla vita. Se si infrange il diritto dell’uomo alla vita nel momento in cui egli comincia ad essere concepito nel seno materno, si colpisce indirettamente anche tutto l’ordine morale che serve ad assicurare gli inviolabili beni dell’uomo. La vita occupa tra essi il primo posto. La Chiesa difende il diritto alla vita, non soltanto per riguardo alla maestà del Creatore che è il primo Datore di questa vita, ma anche per rispetto al bene essenziale

dell’uomo”, in

http://www.vatican.va/holy_father/john_paul_ii/homilies/1979/documents/hf_jp_ii_hom_19790 608_polonia-nowy-targ_it.html; Ex pluris, documenti prodotti dal Centro di Bioetica dell’

Università Cattolica del Sacro Cuore, in particolare AA.VV., 1989; F. OPPEDISANO – P. QUATTROCCHI, Problemi della fecondazione artificiale in Italia e all'estero. Gli orizzonti del

dibattito bioetico, in Informazione Psicologia Psicoterapia Psichiatria, n° 28/29, 1996, pp. 9-16; Id.,

dell'embrione162_{, che, da un punto di vista logico, costituisce un prius rispetto}

ad ogni altro tipo di intervento legislativo in argomento.

Ma, nel contesto in cui è sorta la L. 40/2004, proporre uno statuto giuridico dell'embrione163 _{avrebbe rappresentato una sfida troppo gravosa per}

il legislatore che si sarebbe dovuto far carico di una scelta normativa conflittuale, fra i vari condizionamenti religiosi, etici, morali, filosofici e biomedici – pur esistenti - consapevole dei riflessi che ciò avrebbe ingenerato

162 G. BALDINI, Riflessioni di biodiritto, Padova, 2012, p. 37 ss.; W. BERNARDI – S. MINIATI, Lo statuto dell'embrione, alcune considerazioni filosofiche e terminologiche preliminari, in P. Funghi (a cura di), Curare e prendersi cura. Temi di bioetica e di biodiritto, Milano 2009, pp. 74-84; “Dichiarazione sull’Embrione”, documento promosso da C. Flamigni e E. Lauricella sottoscritto da circa 60 autorevoli studiosi ed esperti del settore (tra cui R. Levi Montalcini, A. Oliverio, M. Adinolfi, M. Siniscalco). Il documento è stato presentato in occasione del Convegno “La bioetica: questioni morali e politiche per il futuro dell’uomo” organizzato da Politeia (Centro per la ricerca e la formazione in politica ed etica) e te nutosi a Roma, Aula Magna del CNR, Roma, 29-31 marzo 1990. Nell'Atto si legge: “Il problema dello statuto dell’embrione umano e del rispetto ad esso dovuto, è uno dei problemi centrali e più controversi della bioetica contemporanea. Per evitare alcune delle ricorrenti confusioni in materia, noi sottoscritti riteniamo di dover affermare che quello relativo all’inizio di una “persona” come quello della sua fine, sia un problema filosofico e concettuale, che deve essere risolto tenendo opportunamente conto delle migliori conoscenze scientifiche disponibili ed adeguandosi ad esse. In questo senso, in quanto scienziati ed operatori del settore, noi affermiamo che le recenti conoscenze relative alla totipotenzialità dello zigote e dell’evoluzione, unita ad altre considerazioni, portano a dire che prima del 14° giorno dalla fecondazione è da escludersi che l’embrione abbia “vita personale” o sia “persona”. Non è nostro compito stabilire con precisione quando ciò avvenga, ma certamente non avviene al momento della fecondazione, bensì in un momento successivo ad essa. Da questo, tuttavia, non consegue che all’embrione non sia dovuto alcun rispetto, prima del 14° giorno, ma ribadiamo che questo è un problema di ordine diverso dal precedente, che deve essere risolto in base al senso di responsabilità dei ricercatori e in base ad opportuni indirizzi legislativi”.

163 L. LOMBARDI VALLAURI, L’embrione e le vite diversamente importanti, in S. RODOTÀ,

Questioni di bioetica, Laterza, Roma-Bari, 1993, pp. 361-373. Il filosofo del diritto, infatti,

vede nell’ ‘adultismo’ la base concettuale che accomuna le prospettive di chi afferma e di chi nega il carattere personale dell’embrione. L'a. Argomenta testualmente: “lo ‘scandalo’

sui membri dell'aggregato sociale, non esclusi medici, biologi, studiosi di etica164_.

Ma operare una scelta normativa senza coinvolgere gli interessi collettivi, avrebbe minato la stessa credibilità delle norme che, in quanto “strumenti” privi di finalità proprie, devono, invece, essere orientati a tutelare, promuovere e salvaguardare “valori”.

dell’adultismo rimane, a carico sia dei ‘laici’ che dei ‘cattolici’. Gli uni e gli altri eludono l’imperativo di pensare coerentemente fino in fondo la propria posizione, i primi indebolendo la tutela degli adulti [differenziando la tutela fra adulti a seconda della presenza di quegli stessi fattori ritenuti rilevanti per escludere soggettività all’embrione: desiderio di vivere, capacità di relazionarsi, personalità in atto, nda], i secondi rafforzando quella degli embrioni [punendo, ad esempio, allo stesso titolo di omicidio la causazione della morte di un embrione come quella di un adulto, nda]. Entrambi si sottraggono – con il loro esplicito o implicito adultismo – all’imperativo della generalizzazione o semplicemente della giustizia formale: trattare ugualmente gli eguali. Entrambi trattano peggio gli embrioni”. Per una ricostruzione del pensiero dell’autore sul tema, cfr. L. RUARO, Lo statuto dell’embrione umano nel pensiero del prof. Luigi Lombardi Vallauri. Storia di

un itinerario filosofico, in Riv. Internaz. fil.del dir., n. 2, 2009, pp. 245-289.

164G. BALDINI, Riflessioni di biodiritto, op. cit., p. 43; Secondo taluni (associazioni laiche e la Consulta di bioetica), antecedentemente all'approvazione della L. 40/2004 in Italia vigeva il “Far West” procreativo. In realtà nel nostro Paese era operativo un complesso sistema integrato di regolamentazione della materia nel quale le questioni più rilevanti (limiti di accesso alle tecniche alle sole coppie eterosessuali in età potenzialmente fertile; divieto di pratiche post mortem; divieto di surrogacy; regolamentazione della donazione di gameti nelle metodiche eterologhe; eutoregolamentazione medica circa le modalità di esecuzione delle tecniche; tutela della stabilità degli status filiationis e familiae; regolamentazione dell'attività e degli standards sanitari dei centri pubblici e privati; etc.) erano già state oggetto di specifica disposizione normativa. Per una più approfondita indagine si rimanda alle seguenti disposizioni: Circolare ministeriale Degan del 10 ottobre 1985 “Limiti e condizioni di legittimità dei servizi per l'inseminazione artificiale nell'ambito del Servizio Sanitario Nazionale”; Circolare Donat Cattin n. 19 del 27 aprile 1987 dal titolo “Misure di prevenzione della trasmissione del virus HIV e di altri agenti patogeni attraverso il seme umano impiegato per fecondazione artificiale”; Circolare De Lorenzo del 10 aprile 1992 n. 17 dal titolo “Misure di prevenzione della trasmissione del virus HIV e di altri agenti patogeni nella donazione di liquido seminale impiegato per

Quando si parla di valori si parla di interessi sottesi alle norme, incorporati nelle stesse: si tratta di interessi morali e religiosi, economici e sociali, filosofici e politici; proprio quelli che orbitano intorno alla figura dell’embrione.

E' evidente che i “valori” devono influenzare le scelte normative ed, ergo, nella materia de qua, la disciplina delle libertà di trattamento dell'embrione.

Al giurista spetta, quindi, il compito di identificare i valori della collettività, ricondurli alla legge fondamentale (la Costituzione), redigere regole che valgano per tutti ed, infine, contemperare i valori della maggioranza con quelli della minoranza e con quelli individuali165_.

fecondazione assistita umana e nella donazione d'organo, di tessuto e di midollo osseo”; Ordinanza del 5 marzo 1997 “Divieto di commercializzazione e di pubblicità di gameti ed embrioni umani”; Ordinanza del 4 giugno 1997, “Proproga dell'efficacia dell'ordinanza ministeriale del 5 marzo 1997 concernente il divieto di commercializzazione e di pubblicità di gameti ed embrioni umani, con cui si fa divieto assoluto di remunerazione diretta o indiretta immediata o differita in danaro o in qualsiasi altra forma per la cessione di gameti, embrioni o altro materiale genetico. Una regolamentazione in materia era presente anche nel Codice deontologico medico del 1998, ove si prevedevauna puntuale disciplina per gli operatori sanitari nell'esecuzione dei trattamenti di PMA, e precisamente, a)con riguardo ai soggetti: solo coppie eterosessuali, entrambi viventi ed in età fertile; b)con riguardo alle metodiche: divieto assoluto per la surrogazione di maternità. Cfr. V. IVONE, Vulnerabilità del corpo e diritto al consenso, op. cit., p. 203 ss.