Venendo ad un esame più dettagliato delle scelte normative operate nei vari sistemi di civil law e common law, appare opportuno osservare come, in Francia, il fenomeno della procreazione medicalmente assistita, è stato oggetto di un primo intervento da parte del legislatore negli anni novanta, con l'adozione della loi n. 94-654 del 29 luglio 1994, concernente la donazione e
l'utilizzazione di elementi del corpo umano, l'assistenza medica alla procreazione e la diagnostica prenatale. Questa legge mostra la volontà del legislatore di dettare alcuni principi di base in materia di bioetica. Difatti, altre due leggi sono state approvate nel medesimo periodo: la legge n. 94-548 del 1° luglio 1994, relativa al trattamento dei dati nominativi aventi come finalità la ricerca nel settore della salute, e la legge n. 94-653 del 29 luglio dello stesso anno, relativa al rispetto del corpo umano.
Tali leggi sono state accomunate alla legge n. 94-654 nella denominazione di «lois de bioéthique» e deferite al Conseil costituzional che le ha dichiarate conformi alla Costituzione nella nota decisione c.d. Bioéthique (dec. n. 343-344 DC, 27 luglio 1994).
Nella suddetta pronuncia il giudice costituzionale ha specificato le disposizioni costituzionali che vengono in rilievo nella materia in esame (considerando 2, 3 e 4). Si tratta del primo periodo del Preambolo della Costituzione del 1946356, degli artt.1357, 2358 e 4359 della Dichiarazione dei diritti
356 Il periodo del Preambolo così recita:” all'indomani della vittoria riportata dai popoli liberi sui regimi che hanno tentato di asservire e di degradare la persona umana, il popolo francese proclama di nuovo che ogni essere umano, senza distinzione di razza, di religione e di credenza, possiede inalienabili e sacri diritti».
357Gli uomini nascono e rimangono liberi e uguali nei diritti. Le distinzioni sociali non possono essere fondate che sull'utilità comune.
358 Il fine di ogni associazione politica è la conservazione dei diritti naturali ed imprescrittibili dell'uomo.Questi diritti sono la libertà, la proprietà, la sicurezza e la resistenza all'oppressione.
359 La libertà consiste nel poter fare tutto ciò che non nuove ad altri: così l'esercizio dei diritti naturali di ciascun uomo ha come limiti solo quelli che assicurano agli altri membri della società il godimento di questi stessi diritti. Tali limiti possono essere determinati solo dalla Legge.
dell'uomo e del cittadino del 1789 che concernono la libertà individuale e dei paragrafi 10360 e 11361 del Preambolo della Costituzione del 1946362.
Il legislatore francese, nel tentativo di garantire l'attualità della tutela commisurata ai progressi scientifici che caratterizzano la procreazione assistita, aveva previsto, nella legge n. 94-654, l'obbligo di revisione a 5 anni dalla sua entrata in vigore. In effetti, la riforma è intervenuta a distanza di dieci anni dal progetto iniziale con l'adozione della legge n. 2004-800 del 6 agosto 2004, relativa alla bioetica.
Tale ritardo va imputato, innanzitutto a ragioni prettamente politiche connesse al cambiamento della maggioranza parlamentare (fra il 1997 ed il 2002), ma anche alla volontà del legislatore di acquisire pareri da parte del Conseil d'État, del Comité Consultatif National d'Ethique pour le sciences de la vie et de la santé e de la Commission Nationale Consultative des Droits de l'Homme, e di omologarsi al contesto sovranazionale ed internazionale.
Anche la legge del 6 agosto 2004, che ha riformato la legge del 1994, è stata sottosposta al giudizio di costituzionalità, con parere favorevole (dec. n. 2004-498 DC, 29 luglio 2004).
360 La Nazione assicura all'individuo ed alla famiglia le condizioni necessarie al loro
sviluppo.
361[La Nazione] garantisce a tutti, e specialmente al fanciullo, alla madre e agli anziani lavoratori, la protezione della salute, la sicurezza materiale, il riposo ed il tempo libero.
362 Come noto, la decisione n. 71-44 DC del 16 luglio 1971, in materia di libertà di
associazione, ha attribuito valore normativo al preambolo della Costituzione del 1958; con ciò si è dato valore normativo anche ai testi da esso richiamati, vale a dire la Dichiarazione del 1789 ed il preambolo della Costituzione del 1946. In quest'ultimo preambolo sono contenuti un catalogo di «principi particolarmente necessari nel nostro tempo» ed un richiamo ai «principi fondamentali riconosciuti dalle leggi della Repubblica.
Come la legge precedente, anche quella attualmente vigente è concepita come una legge “a tempo”, ossia soggetta a revisione ed aggiornamento.
L'impostazione adottata dal legislatore francese considera la procreazione assistita come un trattamento terapeutico sostitutivo di un processo naturale; rappresenta, cioè, un rimedio eccezionale cui si può ricorrere in caso di impossibilità (sterilità o infertilità) o inopportunità (rischio di trasmettere malattie ereditarie) fisica di procreare naturalmente. Il ricorso alla PMA è, quindi, consentito solo per rimediare ad una diagnosticata infertilità patologica della coppia, oppure per evitare la trasmissione alla progenie di una malattia particolarmente grave di cui siano portatori i genitori, o, infine, per evitare la trasmissione di una malattia particolarmente grave ad un membro della coppia. Ne discende che il ricorso alla procreazione medicalmente assistita è riservato alla coppia tradizionalmente intesa (costituita, cioè, da un uomo e da una donna), entrambi viventi ed in età di procreazione astrattamente fertile. Inoltre, i componenti della coppia devono essere sposati o conviventi da almeno due anni e devono aver prestato previamente il loro consenso al trasferimento degli embrioni o all'inseminazione.
Ove anche uno dei predetti presupposti dovesse venir meno, per decesso di uno dei membri della coppia, o per la presentazione di una istanza di divorzio o separazione, o per la cessazione della convivenza o la revoca scritta del consenso, viene meno il diritto ad accedere alle tecniche di PMA.
L'art. 3 del Codice della salute pubblica, come modificato dall'art. 24 della legge n. 2004-800 del 6 agosto 2004, relativa alla bioetica, ammette la creazione di un numero di embrioni “sovrannumerari” rispetto a quelli accorrenti per il tentativo di impianto, ammessi alla crioconservazione fino all'utilizzo.
È da rimarcare che la coppia che ricorre alla crioconservazione degli embrioni non può beneficiare di un nuovo tentativo di fecondazione in vitro prima del trasferimento di questi ultimi, salvo il caso in cui essi presentino un problema di qualità.
Nel caso di abbandono del progetto genitoriale o di decesso di uno dei membri della coppia, l'art. 4 della legge consente alla coppia o al membro superstite di dare il consenso all'utilizzo degli embrioni da parte di un'altra coppia, acconsentire a che siano effettuate ricerche sugli embrioni, oppure autorizzare la distruzione degli embrioni.
Tale distruzione ha luogo, in ogni caso, al termine di un periodo di conservazione di cinque anni, se un membro della coppia, consultato a più riprese riguardo al progetto genitoriale, non risponde, oppure se esiste un disaccordo tra i membri della coppia a proposito del progetto genitoriale o del futuro degli embrioni.
In Francia, quindi, è ravvisabile una scelta legislativa compromissoria volta al bilanciamento fra diritto alla tutela della salute e quello della dignità della persona umana.
della Costituzione del 1946, e va valutato estensivamente, come diritto alle cure363.
Come già chiarito, il legislatore francese ha annoverato le tecniche di PMA fra i trattamenti sanitari, il cui ricorso costituisce attuazione del diritto alla salute riconosciuto costituzionalmente.
In contrapposizione al diritto alla salute e, quindi, alle cure mediche, si pone il principio del rispetto della dignità della persona umana, introdotto nel Codice civile dagli artt. 1 e 2 della legge n. 94-653 del 29 luglio 1994, relativa al rispetto del corpo umano.
L'art. 16 del Codice civile, nella redazione attuale, così recita: “La legge assicura il primato della persona, proibisce ogni lesione alla sua dignità e garantisce il rispettodell'essere umano dall'inizio della sua vita”.
Per il Conseil Costitutionnel364, il principio del rispetto della dignità della
persona umana è un principio costituzionale che presiede alla disciplina legislativa concernente le attività biomediche, e va ricercato nel Preambolo della Costituzione del 1946, componente essenziale del “bloc de constitutionnalité”365.
Viene, così, acclarato dal Conseil Costitutionnel “il primato della persona umana, il rispetto dell'essere umano dall'inizio della sua vita, l'integrità e l'assenza di carattere patrimoniale del corpo umano nonché l'integrità della specie umana”. 363Conseil Costitutionnel, dec. n. 74-54 DC, 15 gennaio 1975 e dec. n. 77-92 DC, 18 gennaio
1978.
364 Cfr. decisione Bioéthique resa dal Conseil nel 1994 (dec. n. 343-344 DC)
365 Per “bloc de constitutionnalité” si intende l'insieme delle fonti che assurgono a rango di