Inquadramento delle condotte

279. La fattispecie illecita, alla luce di quanto sopra esposto, è stata posta in essere sulla base di un sistema

“artificioso” di ripartizione delle quote di servizio da erogare con l’accordo alla base della costituzione del RTI in gara 0 e si è sviluppata successivamente in fasi diverse (in occasione delle tre gare non aggiudicate) volte a rinegoziare l’originario sistema di divisione del payoff complessivo al suo interno.

280. Nel mercato sopra definito, l’intesa - articolata in una fattispecie unica e complessa - risulta aver avuto l’andamento di seguito descritto nelle gare oggetto di esame.

6.3.1. Gara zero

281. Nella gara zero del 1996 si viene a costituire un RTI non motivato da esigenze di fornitura del servizio, ma dalla eliminazione consapevole di qualunque credibile pressione concorrenziale, quindi di quel “rischio competitivo”

essenziale per un esito non viziato nelle procedure di gara.

282. Dalle evidenze documentali nel seguito riportate, infatti, emerge che la finalità dell’aggregazione tra le parti nel RTI non era la legittima volontà di ottenere l’aggiudicazione del servizio, bensì quella di evitare qualunque rischio di un confronto competitivo tra le stesse, con conseguente effetto sulle condizioni economiche da offrire, e per impedire a terzi di partecipare alla gara con una qualche probabilità di vincere.

283. Anche le analisi economiche che seguono evidenziano, tra l’altro, che:

– il capofila già erogava da solo la fornitura del servizio ad INAIL a partire dall’inizio degli anni ottanta, avvalendosi esclusivamente di banche corrispondenti quand’anche fosse possibile l’aggregazione in associazione temporanea di imprese (vedasi, ad esempio, la gara del 1989 descritta in fatto);

– le ripartizioni dell’attività nell’ambito del RTI non trovano alcuna spiegazione economica sui volumi di servizi da fornire, ma appaiono dovute, come dichiarato dalle stesse parti, solo ad una suddivisione definita ex-ante a prescindere da qualunque accertamento di capacità di copertura delle sedi e/o delle esigenze dei beneficiari;

– l’originario RTI appare sovradimensionato alla luce della capacità di partecipare con un numero minore di banche nelle gare successive, le quali, tra l’altro, vedono la ripartizione delle sedi INAIL secondo una logica ancora diversa, il che dimostra l’assenza di motivazioni economiche volte alla legittima volontà di aggiudicarsi il servizio e l’esistenza, invece, di una mera spartizione della fornitura ex-ante.

6.3.2. Gara uno

284. Nella gara uno si assiste ad una fase di minaccia, da parte delle banche insoddisfatte in merito alla ripartizione delle attività con il RTI del 1996 (BNL e BMPS), concretizzatasi nella formazione di due raggruppamenti, uno che vede presenti BMPS e BNL, un altro formato da Intesa e Unicredit. Questa fase deve inquadrarsi in un’ottica unitaria dove i partecipanti al raggruppamento, data l’originaria ripartizione delle quote, cercano di agire e reagire esercitando il loro potere negoziale rispetto al capogruppo Unicredit per ottenere una maggior partecipazione ai servizi da erogare.

285. Infatti, come detto in precedenza, in occasione di tale gara INAIL introduce un cambiamento nel bando, prevedendo la presenza di almeno due offerte valide per poter procedere all’aggiudicazione del servizio. In secondo luogo, come già rilevato, fra la gara 0 e la gara 1 si verificano due ulteriori cambiamenti: da un lato, nel 2000, il passaggio delle rendite permanenti all’INPS, circostanza che investe le quattro banche partecipanti al RTI, ciascuna in proporzione alle rispettive quote di servizio; dall’altro, nel 2001, la completa centralizzazione del pagamento delle inabilità temporanee, circostanza che comporta il trasferimento a favore di Unicredit del lavoro fino a quel momento svolto, a livello delle sedi periferiche loro assegnate, da BNL, BMPS ed Intesa.

286. Proprio la significativa riduzione dei servizi complessivi e i suoi effetti differenziati fra le quattro banche presenti nel RTI del 1996, alterano i payoff associati a tale equilibrio accentuando lo squilibrio a favore di Unicredit. Di conseguenza, BNL e BMPS manifestano la loro insoddisfazione in modo esplicito in occasione della riunione tra i quattro partecipanti nella fase anteriore la definizione delle modalità di partecipazione in gara281.

287. BMPS e BNL partecipano quindi con un proprio RTI, così da rendere credibile la volontà di rinegoziare le quote del servizio minacciando lo scartellamento in un contesto, però, dove era prevedibile la mancata aggiudicazione della gara stessa. Infatti, essendo presumibile, come da documenti agli atti282, che non esistesse un terzo partecipante alla gara diverso dalle parti, era noto alle stesse: (i) che un cambiamento nella ripartizione delle quote all’interno del RTI originario, qualora quest’ultimo si fosse presentato con un’unica offerta, era impossibile; (ii) che, nel caso di non aggiudicazione per mancanza di due offerte valide, il risultato minimo sarebbe stato il mantenimento dello status quo ante, la proroga e quindi la possibilità di rinegoziare tra le parti del RTI originario nella gara successiva (sempre se esistente un terzo offerente); (iii) che solo andando in raggruppamenti diversi, così da avere più di due raggruppamenti (anche con altre banche e/o con corrispondenti), si sarebbe esclusa la possibilità di non far aggiudicare la gara per mancanza di due offerte valide.

288. BNL e BMPS, dato il suddetto contesto, hanno agito con l’obiettivo, in fase di formazione dei raggruppamenti, di essere credibili nel minacciare lo scartellamento al fine di pervenire alla rinegoziazione delle quote assumendo un

281 [Cfr. doc. 68 e doc. 136.]

282 [Cfr. doc. 68 e doc. 136.]

rischio calcolato di perdita. Infatti, tale rischio atteso risulta, già in fase ex-ante, condizionato: dall’esistenza di due soli raggruppamenti (visto che le parti non si spingono sino alla formazione di raggruppamenti separati, evento che avrebbe reso certa l’aggiudicazione); dalla condotta dell’altro RTI, il quale aveva ogni incentivo, in particolare la capogruppo Unicredit, a non far aggiudicare la gara visto che la proroga avrebbe mantenuto in essere l’originario RTI con la certezza di conseguire il payoff.

289. Infatti, per Unicredit la vincita da parte del RTI con capogruppo BNL (se avesse colmato il gap in termini di copertura territoriale) avrebbe condotto alla perdita della erogazione del servizio, viceversa la proroga avrebbe consentito il permanere con certezza, e senza il rischio connesso alla gara, delle posizioni originarie. In tale contesto la formazione del RTI da parte di BMPS e BNL è quindi qualificabile come minaccia per rendere credibile la volontà di rinegoziare nella gara successiva, in presenza di un terzo RTI, in un contesto caratterizzato da un rischio calcolato di andare in proroga.

290. Ed effettivamente questa risulta l’evoluzione: il RTI con capofila BNL, noto il punteggio sulla qualità, quindi il rischio di perdere (assunto per rendere credibile la minaccia), fa rilevare l’errore dell’altro raggruppamento non facendo aggiudicare la gara. Diversamente da un vero concorrente, che avrebbe corso il rischio sino all’attribuzione dei punteggi sull’offerta economica, BNL e BMPS confrontano il rischio di perdita connesso alla prosecuzione della gara ed alla conseguente vittoria del RTI con capofila Unicredit (payoff nullo) con il vantaggio del mantenimento dell’originario cartello e la conseguente possibilità di rinegoziazione. Evento quest’ultimo che avviene effettivamente nella gara successiva.

291. In tale contesto va, altresì, inquadrata la condotta dell’altro RTI (Unicredit e Intesa) che, pur avendo la possibilità di fare ricorso, volutamente non interviene data la prospettiva di proroga del servizio, nota a tutti, e quindi di rinegoziazione delle quote nella futura gara, in presenza di un terzo partecipante.

292. Sul punto si noti che la stessa giurisprudenza rileva che il mero fatto che l’impresa non si sia attenuta in alcune circostanze alle regole di cartello potrebbe derivare da momentanei conflitti interni o rivalità, o addirittura tentativi di cheating, che tuttavia si inquadrano nella logica di una intesa283. In particolare, risulta che l’obiettivo di migliorare la posizione relativa all’interno di un cartello da parte di un partecipante, anche se ciò determina momenti di strategie competitive (ad esempio con politiche aggressive di prezzo), può ben ricondursi ad una fase all’interno dell’intesa stessa senza che quest’ultima venga meno.

293. Nel caso in esame, la descritta condotta tenuta dalle parti risponde all’obiettivo comune di far fronte ad una fase di tensione per l’insoddisfazione circa la ripartizione delle quote di servizio andando in proroga.

294. Rileva altresì notare che tale gara mostra come il raggruppamento originario fosse sovradimensionato e che la sua costituzione non trovasse fondamento su ragioni tecnico/economiche di copertura del servizio, bensì sulla mera ripartizione commerciale finalizzata a trovare un “accomodamento” tra potenziali concorrenti in gara. Ciò a maggior ragione, come nel seguito evidenziato, osservando l’evoluzione della successiva procedura di aggiudicazione.

6.3.3. Gara due

295. Nella gara due, infatti, si ricompone l’originario RTI del 1996 (salvo l’uscita di Intesa nella fase immediatamente precedente la presentazione della domanda di ammissione in gara), ma sulla base di una nuova ripartizione delle quote di attività da erogare. Ciò non a fronte di analisi sulla copertura territoriale e sulle esigenze dell’ente e/o dei beneficiari, bensì di una dichiarata insoddisfazione di alcune banche aderenti - BNL, BMPS e Intesa (quest’ultima pienamente partecipe nella fase di preparazione del RTI) - rispetto alla quota che la banca capofila Unicredit, fornitrice storica del servizio, si era riservata nell’originario RTI.

296. In un’ottica economica queste prime tre gare (dalla zero alla due) mostrano una tipica condotta di cartello dove la minaccia per segnalare la volontà di rinegoziare data l’insoddisfazione (gara uno) e la successiva fase di effettivo accomodamento con la definizione di nuove quote (gara 2), prova che la costituzione del RTI si è sempre fondata non su scelte individualmente razionali. L’intesa è infatti unitaria, configurandosi come un cartello fondato su una mera ripartizione dei servizi a scopo di suddivisione di una attività da erogare in un contesto privo di pressioni competitive tra gli aderenti. L’accomodamento in base a nuove quote di servizio per partecipare in gara due, concordate in base ad un diverso potere negoziale tra le banche (a seguito del tentativo di scartellamento in gara uno), prova la natura illecita dell’intesa unica e complessa oggetto di analisi. Si tratta, infatti, di una strategia di coordinamento dove la capofila, vista l’insoddisfazione alla base della minaccia di scartellamento nella gara uno, ridefinisce la nuova ripartizione delle quote rinunciando, come provano le evidenze documentali, a parte del proprio servizio, e quindi di una parte dei propri margini, al fine di evitare il confronto competitivo sui prezzi ed assicurare l’assenza di terzi in grado di concorrere credibilmente in gara.

297. Tra l’altro, l’esigenza di rinegoziare e accomodare le condotte si spiega, in un contesto collusivo, laddove gli

283 [T 15-6-2005, Tokai Carbon et al. c. Comm.,R. 05; in particolare, ai paragrafi 74 e 75, viene affermato che “[…] it suffices to note that the fact that a cartel agreement is not honoured does not mean that it does not exist […]. In the presente case, the infringement committed is not therefore cancelled out merely because Intech succeeded in deceiving the other mermbers of the cartel and in using the cartel to its own advantage by not complying in full with the prices fixed […]. The members of a cartel remain competitors, any one of whom may be tempted at any time to take advantage of the others’ discipline in complying with cartel process by lowering its own prices with a view to increasing its market share, whilst maintaining relatively high prices overall. In any event, the fact that Intech did not comply in full with the prices fixed does not mean that it therefore charged the prices that it would have been able to charge in the absence of the cartel”; cfr. anche Comm. 25-11-2005, Union Pigments, Comm. 9-12-2004, Cloruro di colina.]

aderenti all’originario RTI del 1996 avevano informazioni sul fatto che alla gara avrebbe partecipato un RTI concorrente terzo formato da banche popolari. La gara sarebbe quindi potuta non andare deserta per scelte strategiche delle parti ed esposta al rischio, in base alla regola del bando, di esiti non controllabili dalle parti del raggruppamento della prima convenzione.

6.3.4. Gara tre

298. Nella terza gara, invece, si assiste ad una nuova condotta di “reazione” da parte delle banche non capofila (BMPS, BNL e Intesa) a fronte di un atteggiamento di Unicredit volto ad offrire delle condizioni peggiorative rispetto all’equilibrio collusivo raggiunto nella precedente gara 2. Anche questa gara, quindi, è da ricondursi ad un contesto di mercato alterato dall’originario RTI che, a fronte del diverso potere negoziale tra gli aderenti, vede nel tempo il tentativo di ridefinizione degli equilibri. Unicredit, data l’impossibilità di aggiudicazione della gara con una sola offerta valida, volutamente reagisce al tentativo dei membri del RTI originario, e ancora fornitore del servizio a seguito di proroga, mandando deserta la gara con una mossa punitiva. Ciò a fronte di evidenze documentali che dimostrano la conoscenza tanto della minaccia di deviazione che dell’assenza di un terzo partecipante che la rendesse credibile.

Infatti, mentre nella precedente gara due era nota, dalla documentazione agli atti, la partecipazione di un RTI indipendente formato da banche popolari, la riscontrata incapacità di queste ultime di formulare una offerta, rende non credibile la partecipazione di un soggetto terzo rispetto ai membri del RTI in gara. Pertanto, questo implica una comune conoscenza, in capo sia ad Unicredit sia a BNL, banche capofila dei due RTI, della reciproca possibilità di non rendere credibile la minaccia di reazione dell’altro, mandando deserta la gara. Anche in tale contesto, come nella gara uno, la sola vera minaccia credibile per competere in gara, visto il vincolo di due offerte valide per l’aggiudicazione, era la partecipazione di BNL, BMPS ed Intesa non in un medesimo RTI ma con formazioni diverse e distinte, evento questo che mai le banche hanno posto in essere proprio perché l’originario RTI alterava gli incentivi a competere. Il risultato minimo, dato che le parti erano erogatrici del servizio, veniva infatti realizzato mantenendo il RTI del 1996 in termini di soggetti partecipanti; l’incentivo ad andare separatamente comportava, invece, il rischio effettivo di far aggiudicare la gara ad una delle partecipanti del primo RTI a scapito delle altre e richiedeva offerte economiche particolarmente aggressive per recuperare punteggi nel bando. Evento quest’ultimo che l’esistenza dell’accordo originario non induce a realizzare.

6.3.5. Gara quattro

299. Nella quarta gara, infine, le strategie delle banche del RTI originario cambiano, a fronte delle modifiche apportate al bando, così interrompendo le dinamiche sopra descritte e facendo cessare la fattispecie restrittiva.

300. Le risultanze istruttorie evidenziano, quindi, che Unicredit, BNL, BMPS e Intesa hanno adottato un insieme di comportamenti integranti una fattispecie unica e complessa suscettibile di configurare un’intesa vietata ai sensi dell’articolo 81 del Trattato CE.

301. In particolare, le parti risultano aver dato vita ad un complesso sistema di alterazione delle dinamiche competitive nel mercato nazionale del servizio di cassa INAIL, attraverso il coordinamento della partecipazione in gara con l’accordo per la formazione del RTI 1996 e le condotte che hanno condizionato l’esito delle gare successive sino alla gara 4. La dinamica nel tempo delle condotte e dei RTI venutisi a formare, mostra come nelle gare uno, due e tre, si siano susseguite fasi di reazione, di accomodamento e di punizione non nell’ottica competitiva ma in quella di esercizio del reciproco potere negoziale a fronte della partecipazione all’accordo della gara zero.

302. Nel seguito vengono riportati gli elementi documentali acquisiti in fase ispettiva, nonché quelli economici a fondamento di tale ricostruzione. La tabella che segue sintetizza le gare che si sono succedute dal 1996 al 2006 e che saranno oggetto di approfondimento.

Tabella 16: Andamento delle gare oggetto di istruttoria

GARA BANCHE PARTECIPANTI