Il rapporto tra azione cautelare a carico dell’ente e quella eventualmente destinata all’imputato del reato presupposto rileva sotto due profili, in parte speculari.
In primo luogo, occorre stabilire quali effetti producano le ordinanze de libertate emesse nei confronti delle persone fisiche.
Partendo dal presupposto per cui in ordine al primo elemento che fonda la prognosi di responsabilità dell’ente – ovvero l’attribuzione alla persona fisica del reato base – i due giudizi di gravità indiziaria ex art. 273 c.p.p. e 45 d.lgs. 231/2001 si sovrappongono totalmente124, si ritiene che l’ordinanza cautelare emessa nei confronti della persona fisica esplichi un’efficacia preclusiva fondata sul principio del giudicato cautelare125. L’accertamento incidentale sotteso alla stessa, cioè, impedisce di rivalutare l’attribuibilità del reato presupposto all’indagato persona fisica rebus sic stantibus. In caso contrario, si correrebbe il rischio di innescare un possibile contrasto tra pronunce sul medesimo tema, nel senso che dopo aver ritenuto sussistente a livello indiziario un reato in sede di applicazione delle misure cautelari personali, sulla base dei medesimi elementi si potrebbe ritenere insussistente o non attribuibile il medesimo fatto alla stessa persona in sede di accertamento dell’illecito a carico dell’ente e viceversa.126
Mentre non sembrano porsi problemi nel caso in cui il giudicato cautelare operi in bonam partem, nell’ipotesi contraria un possibile ostacolo è stato individuato nella mancata partecipazione dell’ente e del suo difensore al giudizio
123 PERONI, Il sistema delle cautele, cit., p. 253.
124 Tanto che, con riferimento a quell’elemento, la Cassazione ha ammesso che l’ordinanza cautelare carico dell’ente possa essere motivata per relationem rispetto a quella emanata nei confronti della persona fisica: Cass., sez. VI, 23 giugno 2006, La Fiorita, cit.
125 In base al principio del giudicato cautelare è precluso al giudice rivalutare ai fini cautelari le stesse questioni già esaminate in precedenti provvedimenti de libertate - purchè, nel solo caso dell’originario provvedimento coercitivo, sia intervenuta una pronuncia in sede di impugnazione – indipendentemente dal fatto che si siano esaurite le impugnazioni contro il provvedimento precedente, cfr. Cass., sez. un., 8 novembre 1993, Durante, in Foro it., 1994, II, p. 1.
incidentale sui gravi indizi di reato a carico della persona fisica127. Tuttavia, tale aspetto viene ritenuto un falso problema in virtù del fatto che l’unica circostanza di cui l’ente potrebbe dolersi è quella di non aver potuto dedurre fatti o esporre argomenti diversi da quelli addotti dalla persona fisica. Ma fatti e argomenti nuovi (nel senso di non esaminati nel procedimento de libertate a carico della persona fisica) non risultano coperti dal giudicato e possono essere liberamente esposti nel procedimento a carico dell’ente128.
In ogni caso, a prescindere dal formale riconoscimento in tale ambito di un giudicato cautelare, il rapporto di dipendenza che lega la responsabilità del soggetto collettivo a quella della persona fisica, rende palese come una pronuncia positiva o negativa sui gravi indizi ex art. 273 c.p.p. avrà riflessi inevitabili sul giudizio di gravità indiziaria ex art. 45 d.lgs. 231/2001129.
Per converso, bisogna chiedersi quali effetti esplichi l’ordinanza a carico dell’ente sull’eventuale azione cautelare nei confronti della persona fisica. A questo proposito, si è osservato130 che l’avvenuta adozione di cautele interdittive a carico dell’ente preclude la possibilità di incidere sulla libertà personale dell’imputato, qualora si voglia perseguire la stessa finalità di prevenzione speciale ex art. 274 lett. c. Questo perché l’azione cautelare volta ad inibire la potenziale attività illecita del soggetto collettivo viene considerata sufficiente ad evitare anche le possibili condotte delittuose di chi si ritiene abbia agito e potrebbe agire di nuovo per conto dell’ente. Né si potrebbe prospettare un periculum libertatis rispetto ad una condotta autonoma dell’indagato persona fisica, poiché quest’ultima, come si sa, impedisce che possa configurarsi la responsabilità in capo all’ente; dunque, l’adozione di una misura interdittiva nei confronti dello stesso presuppone aver escluso, in chiave prognostica, che l’autore del reato base abbia agito nel suo esclusivo interesse.
In conclusione, secondo la tesi riportata, a fronte dell’azione cautelare sulla societas, residuerebbe la possibilità di agire sulla libertà della persona fisica solo ove risultino perseguibili le esigenze cautelari del pericolo di fuga o di inquinamento probatorio. E, qualora il provvedimento emesso nei confronti del soggetto collettivo fosse successivo a quello adottato a carico della persona
127 EPIDENDIO, Le misure cautelari, cit., p. 411. 128 EPIDENDIO, Le misure cautelari, cit., p. 412. 129 Ancora EPIDENDIO, Le misure cautelari, cit., p. 413.
fisica ex art. 274 lett. c, si imporrebbe un contestuale provvedimento di revoca di quest’ultimo.
Si fa tuttavia notare che l’applicazione di una misura cautelare nei confronti dell’imputato per finalità di prevenzione potrebbe giustificarsi in relazione a reati sempre inerenti all’ambito di interessi dell’ente e tuttavia riconducibili a settori aziendali non presi in considerazione dalla misura interdittiva131. In tal caso, vi sarebbe spazio per agire in via cautelare nei confronti dell’imputato, nonostante siano già state applicate misure interdittive in capo all’ente.
Non sembra ipotizzabile sul punto una soluzione precostituita, che invece, andrebbe arguita di volta in volta in base alle circostanze del caso concreto, ferma restando l’inopportunità di incidere sulla libertà personale degli indagati, qualora le esigenze cautelari perseguite siano realizzabili attraverso l’esclusivo ricorso allo strumento interdittivo nei confronti dell’ente.
Naturalmente, ove contestualmente all’emissione di misure interdittive in capo alle società siano state applicate anche misure coercitive nei confronti dei soggetti indagati per i reati presupposto, non è legittimo il ricorso alla tecnica della motivazione per relationem132, con semplice rinvio all’ordinanza personale, la quale può assolvere l’onere motivazionale solo riguardo ad uno dei presupposti per l’applicazione delle misure interdittive nei confronti dell’ente: cioè la sussistenza dei gravi indizi circa la commissione dei reati base133. In altre parole, solo rispetto a quella porzione della complessa fattispecie che integra la responsabilità dell’ente può ammettersi una funzione integrativa del provvedimento personale rispetto alla motivazione dell’ordinanza a carico del
soggetto collettivo.
131 Così FIDELBO, Le misure cautelari, cit., p. 479.
132 Per un approfondimento sul punto vd. la nota pronuncia a Sez. Un., 21 giugno 2000, Primavera, nonché le ulteriori sentenze: sez. IV, 20 gennaio 2004, Rinero; sez. I, 20 dicembre 2004, n.2612; sez. III, 25 maggio 2001, Cataruzza.
In dottrina, per tutti, AMODIO, Motivazione della sentenza penale, in Enc. dir., vol. XXVII, Giuffrè, 1977, p. 228; SIRACUSANO, I Provvedimenti penali e le motivazioni implicite, per relationem, e sommarie, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1958, p. 361 s.