Sulle istanze istruttorie

Si chiede infine il rigetto di tutte le istanze di assunzione di prove testimoniali, di celebrazione di interrogatorio formale e di espletamento di ctu avanzate da controparte, essendo le prove orali inammissibili perché tutte vertenti su circostanze provate o provabili documentalmente oltre che irrilevanti ai fini della dimostrazione dell’assunto attoreo (si ricorda che parte ap-pellante intende fare oggetto del presente giudizio soltanto il presunto arricchimento senza causa e il presunto danno extracontrattuale, rimanendo pertanto del tutto estranee le valutazioni sulla corretta esecuzione dei lavori, che riguardano semmai il titolo contrattuale che legava Gaeta Costruzioni srl a libra spa e non può riguardare, per statuizione passata in giudicato, rapporti tra Gaeta e l’Università di Udine) e la prova tecnica inammissibile e comunque inutile perché, ancora una volta, tesa a dimostrare il valore di lavori (e forniture) eseguiti e non pagati

da una parte estranea al giudizio (libra spa) nel contesto di un inadempimento contrattuale che non può essere fatto valere nella presente sede nei confronti della stazione appaltante, per statuizione passata in giudicato.

***

Alla luce di quanto precede, l’Università degli Studi di Udine, come sopra rappresentata e di-fesa, rassegna le seguenti

ConClUSIonI voglia l’Ecc.ma Corte d’appello adita

- in via preliminare, dichiarare inammissibile l’appello per manifesta infondatezza ai sensi dell’art. 348 bis cpc;

- in subordine, nel merito, rigettare l’appello per infondatezza di ciascuno dei motivi proposti e confermare la sentenza n. 1060/2019 del Tribunale di Udine in ogni sua parte;

- in ogni caso, rigettare tutte le istanze istruttorie avanzate da parte appellante.

Con vittoria di spese del doppio grado di giudizio.

(...)

Trieste, 16 gennaio 2020

beatrice Favero Procuratore dello stato

Corte di appello di trieste, Sezione prima civile, sentenza 1 ottobre 2020 n. 426 - Pres.

est. G. de rosa - Gaeta Costruzioni S.r.l. (avv. P. vicidomini) c. Università degli Studi di Udine (avv. distr. St. Trieste).

svolgimento del processo

Con atto di citazione 28.3.2018 l’Università degli Studi di Udine, premesso che Gaeta Co-struzioni S.r.l. era stata l’impresa autorizzata al sub appalto dei lavori assunti da libra S.p.a.

(aggiudicataria dell’appalto indetto dall’Università il 27.3.2014 per opere di ristrutturazione edilizia) per eseguire lavori pari ad un valore di euro 100.000, che il sub appaltatore aveva la-mentato mancati pagamenti, che libra S.p.a, in sede di chiarimenti, aveva trasmesso due sole fatture quietanzate (nn. 7/2016 per euro 44.415 e nn. 10/2016 per euro15.000) negando vi fossero altre pendenze, che, comunque, erano state trattenute somme a garanzia del sub ap-paltatore, che il 23.5.2017 era stato dichiarato il fallimento di libra S.p.a., che il 2.12.2017 Gaeta Costruzioni S.r.l. aveva chiesto ed ottenuto decreto ingiuntivo per euro 197.153 perché libra S.p.a. era rimasta inadempiente, che il decreto era da considerarsi nullo e di nessun ef-fetto posto che non vi erano le condizioni per ottenere il pagamento diretto da parte del sub appaltatore (applicazione dell’art. 118, comma III, d.lgs. 163/2006), poiché il bando non lo prevedeva, che, in ogni caso, alcune delle fatture allegate al decreto ingiuntivo riguardavano forniture cui l’Università era estranea, che, inoltre, l’eventuale pagamento diretto al sub ap-paltatore avrebbe violato la par condicio creditorum, citata Gaeta Costruzioni S.r.l., chiedeva che il decreto venisse dichiarato nullo e di nessun effetto.

ritualmente citata si costituiva Gaeta Costruzioni S.r.l. contestando le affermazioni attoree e, in particolare, rilevato che al caso andava applicato il disposto dell’art. 105 d.lgs. 50 del 2016, oppure quello degli artt. 1641 cc. o 2041 cc., chiedeva il rigetto dell’opposizione e la condanna dell’opponente al risarcimento del danno.

Con sentenza n. 1060/2019 del 17.9.2019 il Tribunale di Udine, ritenuto applicabile al caso il d.lgs. n. 163/2006 convertito in legge n. 9/2014, in particolare l’art. 118, comma III, e la

norma dell’art. 13, comma II, lett. a) legge n. 180/2011 in tema di piccole e medie imprese e ritenuto che nessun diritto avesse la sub appaltatrice di ottenere il pagamento diretto dal com-mittente, in quanto il bando non l’aveva previsto, che le domande formulate ex artt. 1676, 2041 e 2043 cc. erano infondate in quanto la norma dell’art. 1676 cc. riguardava i dipendenti dell’appaltatore, quella di cui all’art. 2041 cc. era inapplicabile perchè non vi era stato alcun arricchimento dell’appaltatore stesso e, infine, quella dell’art. 2043 cc. egualmente inappli-cabile perché difettava l’elemento soggettivo e quello oggettivo dell’illecito, revocava il de-creto opposto e condannava Greta Costruzioni S.r.l. al pagamento delle spese di lite.

Con atto di citazione 24.10.2019 Greta Costruzioni S.r.l. impugnava la decisione, chiedendone la riforma per i motivi già sollevati avanti il Tribunale.

ritualmente citata si costituiva l’Università degli Studi di Udine chiedendo il rigetto dell’im-pugnazione.

la causa veniva trattenuta in decisione sulle conclusioni delle parti all’udienza del 12.5.2020 motivi della decisione

risulta passato in giudicato per acquiescenza (cfr., oltre la mancanza espressa di un motivo di impugnazione sul punto, ad esempio, anche l’affermazione fatta a pag. 19 dell’atto d’ap-pello) l’accertamento compiuto dal Tribunale di Udine relativo alla normativa applicabile al-l’appalto di cui si discute (d.lgs n. 163/2006 convertito in legge n. 9/2014, art. 118, comma III), con la conseguente definitiva statuizione della mancanza di qualunque obbligo da parte dell’Università di effettuare pagamenti diretti a favore della sub appaltatrice, poiché non pre-visti nel bando.

Ciò premesso risultano infondate le domande formulate ex artt. 2041 e 2043 cc.

nel primo caso, infatti, l’azione, di per sé residuale, non può essere esercitata sostenendo che l’Università si è arricchita a causa delle opere acquisite e delle forniture avute, perché non vi è prova che abbia pagato tutto quanto dovuto all’appaltatore. Giova ricordare che “…se è vero che il requisito della sussidiarietà della tutela di cui all'art. 2041 c.c. non è escluso dalla pro-posizione, anche in via contestuale e con esito negativo, di altra azione tipica, ciò vale solo quando tale domanda sia stata respinta per carenza ab origine dell’azione stessa, per difetto del titolo posto a suo fondamento (Cass. 5.3.1991 n. 2283; 26.11.1986 n. 6981), ma non anche quando, come nel caso in esame, la domanda tipica contrattuale sia stata respinta nel merito perché infondata” (tra le tante, a titolo d’esempio, cfr. Cass. 20.3.1995 n. 3228; Cass. 2.4.2009 n. 8020). E, ancora “…va osservato, infatti, che, secondo il costante insegnamento di questa Corte, l’azione di arricchimento può essere proposta in via subordinata rispetto all’azione contrattuale proposta in via principale soltanto qualora l’azione tipica dia esito negativo per carenza “ab origine” dell’azione stessa derivante da un difetto del titolo posto a suo fonda-mento, ma non anche nel caso in cui il contratto dedotto in giudizio, validamente stipulato tra le parti, si sia rivelato improduttivo di effetti nel senso divisato dall’attore, con il conse-guente rigetto nel merito della domanda di adempimento proposta sulla base del contratto medesimo” (Cass. 7.2.2017 n. 3188).

ne viene che Gaeta Costruzioni S.r.l. avendo esercitato l’azione tipica ed avendo subito il ri-getto della stessa non per carenza del titolo (ad esempio, per ragioni di nullità) o per inefficacia dell’accordo, ma per l’infondatezza nel merito della domanda, non può sostenere il diritto al-l’indennizzo per l’evidente motivo per cui, una volta ritenuto insussistente il diritto avanzato, non può essere ristorato l’attore per indebito arricchimento del convenuto, perché ciò viole-rebbe il canone della sussidiarietà (vi saviole-rebbe alternatività fra le azioni) rendendo inutile l’ac-certamento giudiziale sul motivo principale di azione. ovvero la causa contrattuale.

quanto alla domanda formulata ex art. 2043 cc., la stessa è ugualmente infondata, posto che non avendo alcun obbligo l’Università di effettuare il pagamento diretto, la stessa non può essere imputata di comportamento antigiuridico e lesivo della sfera patrimoniale dell’appellante.

Sotto questo profilo ed anche a voler tacere il complesso problema dei limiti dell’intervenuto giudicato endoprocessuale, questione sulla quale le parti nulla hanno dedotto, non è pertinente il richiamo fatto dall’appellante all’art. 118 (comma III, seconda parte e III bis) del d.lgs n.

163/2006, posto che anche il pagamento diretto, previsto in caso di crisi di liquidità o in pen-denza di procedura concordataria con continuità aziendale (per libra S.p.a. prima della di-chiarazione dei fallimento), conservava natura discrezionale, ove non fosse stato previsto dal bando.

lo stesso va detto per quanto riguarda l’applicazione (pur invocata) dell’art. 13, comma II, legge n. 180 del 2011 (riportata in sentenza).

non ignora la Corte che l’interpretazione della norma, ampiamente discussa, non ha consentito di giungere ad alcuna posizione definitiva, tuttavia appare preferibile, nell’ambito di una let-tura sistematica della disciplina sul pagamento del compenso al sub appaltatore, nella cornice normativa di riferimento ratione temporis applicabile e prima delle modifiche che il paga-mento diretto hanno disposto, condividere la tesi di coloro che ritengono che anche per la norma in commento il pagamento diretto dovesse essere espressamente previsto dal bando (cfr., ad esempio la tesi secondo cui “…se anche il legislatore del 2011 ha lasciato sopravvi-vere la trasmissione delle fatture quietanzate (estendendone l’obbligo ai subcontratti di for-nitura e posa in opera) significa che ha lasciato sopravvivere il pagamento all’appaltatore delle prestazioni subappaltate”). Che, cioè, la norma già richiamata dell’art. 118 d.lgs n.

163/2016 non sia stata derogata.

Infine, le prove richieste oltre ad essere superflue sono inammissibili, perché mai riproposte in sede di precisazione delle conclusioni avanti il Tribunale.

le spese seguono la soccombenza.

p.q.m.

la Corte d’Appello di Trieste, Sezione I^ civile, definitivamente pronunciando nella causa come indicata in epigrafe così provvede:

- rigetta l’appello e per l’effetto conferma la sentenza 17.9.2019 Tribunale di Udine;

- condanna Gaeta Costruzioni S.r.l. al pagamento delle spese del grado liquidate in complessivi euro 7.600 di cui euro 230 per spese oltre spese generali ed accessori di legge;

- dà atto che sussistono in capo a Gaeta Costruzioni S.r.l. le condizioni per il pagamento nel doppio del contributo

unificato-Trieste, lì 14 settembre 2020.

Responsabilità per pratiche di adozione non andate a buon