l'Analogia Al-Qiyas:

Definizione: in lingua s’intende l’equiparazione tra due oggetti, materiale o morale. Per i giuristi, s’intende l’appartenenza di una questione mancante di testo, ad un’altra indicata nel testo di una norma giuridica, siccome inerenti alla motivazione della norma, come nel caso di una questione per cui non vi è un testo giuridico nel Corano, nella Sunnah o nell’unanimità, quindi è associata una questione analoga, previsto in un testo di legge159.

I suoi elementi:

L’analogia si compie in base a quattro elementi:

1- La fonte: il caso per cui vi è una norma stabilita nel Corano, nella

Sunnah o per l’unanimità. Si presuppone che la norma sia giuridica e pratica,

poiché non vi è analogia nelle questioni dottrinali o morali. Si presuppone inoltre che la fonte sia stabilita nel Corano, nella Sunnah o nell’unanimità, in quanto la norma per analogia non può essere, nel parere dei giuristi, il riferimento per

un’altra norma. Infatti, l’analogia non è applicabile nel caso del vino, estratto dalle mele, in base alla norma riguardante il vino estratto dai datteri, poiché la proibizione riguarda la sostanza del fermento, e non il vino estratto dai datteri. La norma originale deve essere basata su una motivazione ammessa dalla ragione, in quanto vi sono norme riguardanti la pratica religiosa, difficili da comprendere se non da Dio, come il numero delle genuflessioni nella preghiera, la somma dovuta per l’elemosina (Zakat) e il numero cento nel castigo dell’adulterio. Si presuppone altresì, che la fonte originale non riguardi un caso specifico, pena l’impossibilità dell’analogia, come nel caso del permesso che Dio ha attribuito al Profeta riguardo i suoi matrimoni multipli e la proibizione di sposare una delle sue mogli dopo la sua morte. 160

2- Il caso laterale: è la materia mancante di testo, in attesa di conoscerne la norma. Si presuppone la mancanza di un testo o dell’unanimità che contrasta l’analogia, la presenza della motivazione della norma originale, la mancanza di un impedimento nel trasferimento della norma originale, come per esempio l’analogia per la purificazione, tra l’abluzione e il tayammum, ossia l’abluzione con la sabbia, poiché la motivazione è la purificazione e il tayammum è motivato dalla mancanza dell’acqua, quindi in presenza dell’acqua, il tayammum si rende invalido.

3- La motivazione: è la descrizione per la quale è stabilita la norma originale, che si trova anche nel caso laterale, analogo. Si presuppone nella motivazione di essere apparente, ossia verificabile sia nell’origine sia nel caso laterale in modo tangibile, come l’ebbrezza come motivazione per la proibizione degli alcolici, anche se non produce effetto su alcuni. La motivazione deve essere in sintonia con la norma in modo che si basi sull’ottenimento di un vantaggio o l’impedimento di un danno. L’uccisione della persona che lascia un’eredità è una descrizione adeguata per privare l’erede dall’eredità, poiché vi è un beneficio per la gente, rappresentato nel respingere l’aggressione e impedire che accadono simili crimini. La motivazione deve essere verificabile anche fuori dell’origine, per poter

riguardare gli altri, non si può, infatti, giustificare la norma degli alcolici sulla base della provenienza dal succo fermentato dell’uva, ma sulla base dell’ebbrezza che si può verificare anche nel caso laterale. La mancata verifica della motivazione nel caso laterale contrasta il testo (il Corano e la Sunnah) o l’unanimità, poiché ogni norma contraria è considerata nulla, alla stregua dell’analogia. In caso della verifica della motivazione, essa s’intende applicabile in ogni luogo, tranne che alla presenza di una prova invalidante, per cui si verifica il contrario dell’analogia. 161

4- La norma originale: è la norma giuridica avente un testo originale, che funge da base per il caso laterale per analogia. La norma stabilita dall’esperto nel caso laterale per analogia, non può essere considerata una norma su cui basare altri giudizi per analogia.

I giuristi, tranne Al-Mu‘tazilah, Az-Zahiriah e gli Si‘ah, hanno ammesso l’analogia. Gli Si‘ah imamiti credono nell’immunità dell’Imam, per cui Egli solo emette giudizi, in quanto conosce tutte le norme Divine attraverso il Profeta, giudicando i casi per cui usare l’analogia, essendo le norme Divine non si basano su opinioni, mentre l’analogia è la mera applicazione di un’opinione. 162

I giuristi, nella validità dell’analogia si sono riferiti al Corano ed alla

Sunnah, in virtù dei versetti:

 O voi che credete, obbedite ad Allah e al Messaggero e a coloro di voi che hanno l'autorità. Se siete discordi in qualcosa, fate riferimento ad Allah e al Messaggero... An-Nisa’(le donne)IV/59.

Dal versetto precedente si evince che Dio ha ordinato i credenti di seguire i dettami della legge Divina e della Sunnah nelle controversie per le quali manca una

161 _{Il riferimento precedente, cfr Muhammad Abu zahrah: fondamenti della giurisprudenza,p 227} e seguito.

norma certa. Pertanto, l’analogia è in sintonia con le norme Divine in virtù del concetto causa – effetto per tutti gli eventi, come è confermato dal versetto:

...Traetene dunque una lezione, o voi che avete occhi per vedereAl-

Hasr(l’Esodo)LIX/2.

Anche la Sunnah costituisce una prova, poiché il Profeta in diverse occasioni ha giudicato per analogia nelle materie dove non vi sono norme rivelate. In tale modo il Profeta, in questa materia generale, ha costituito una legislazione per la sua nazione, dove l’analogia è una regola praticata dal Profeta che deve essere seguita dai musulmani. Si riferisce che alla domanda di una donna rivolta al Profeta riguardo il pellegrinaggio in sostituzione del padre defunto, il Profeta ha risposto: “la restituzione di un debito contratto da tuo padre, gli avrebbe

giovato, così gli giova, a maggior ragione, la restituzione di un debito contratto con Dio”. Il pellegrinaggio, infatti, è un debito verso Dio, pertanto

l’analogia in questo caso è tra i due debiti. Si racconta inoltre, che il Califfo ‘Omar

Ben Al- Hattab  ha domandato il Profeta  che ne pensava del bacio a digiuno

senza amplesso, il Profeta ha risposto riferendosi all’analogia con la persona che si sciacqua la bocca a digiuno.

Anche gli atti e le parole dei Compagni contemporanei del Profeta sono serviti a prova. Essi, infatti, si sono impegnati a risolvere i casi per i quali manca una norma testuale: l’analogia del califfato sulla figura dell’Imam della preghiera, eleggendo Abu Bakr e spiegando la base dell’analogia con il fatto che il Profeta aveva scelto Abu Bakr come Imam (nella religione), per cui è eleggibile come califfo (nella vita terrena). Inoltre, hanno combattuto contro di chi non assolveva il dovere della Zakat, giustificando tale atto con la morte del Profeta, al quale veniva versata. Infine, si è riferito alla ragionevolezza nei seguenti casi:

- Dio ha legiferato le norme in virtù di interessi. Gli interessi della gente sono l’obiettivo finale della legislazione. La proibizione del vino, poiché produce

ebbrezza, e al fine di proteggere le menti della gente, non appartiene pertanto alla Giustizia Divina permettere un altro tipo di alcolico, avente lo stesso effetto del vino, che è l’ebbrezza.

- I testi del corano sono limitati, mentre le vicissitudini ed i casi della gente sono infiniti, pertanto l’analogia è la fonte legislativa che si adegua ai nuovi casi, evidenziando la norma della legge nei diversi casi, e concilia tra la legislazione e gli interessi.

- L’analogia è una prova sostenuta dal sano istinto e la logica, infatti, la proibizione di una bevanda velenosa fa da analogia per ogni tipo di bevande velenose, alla stregua di non liceità di un comportamento aggressivo ed ingiusto verso gli altri fa da analogia ad ogni comportamento ingiusto ed aggressivo verso gli altri. 163