L’azione di impugnativa: obbligo o potere discrezionale?

Si è rivelata assai discussa in dottrina ed in giurisprudenza la questione, non chiarita dall’art. 2377 cod. civ., se gli organi amministrativi e di controllo abbiano non solo il potere ma anche l’obbligo di impugnare la deliberazione assembleare invalida.

Decisiva al fine di individuare il carattere di tale impugnativa è sembrata l’individuazione del fondamento della legittimazione a tali soggetti attribuita.

In tal senso, chi sostiene che l’azione sia stata concessa nell’esclusivo interesse dell’organo amministrativo ritiene che vi sia soltanto una mera facoltà229, mentre chi ravvisa in codesta impugnativa il perseguimento dell’interesse sociale è portato a sottolinearne l’obbligatorietà230.

Come si è avuto modo di rilevare nel capitolo precedente, risulta preferibile la tesi secondo cui il potere d’impugnazione attribuito agli amministratori affondi le sue radici nel loro dovere primario di perseguire l’interesse sociale231.

Nell’adempimento di tale dovere, l’esercizio dell’impugnativa si caratterizza però come connotato da un elevato grado di discrezionalità nella scelta stessa di esercitarlo. Gli amministratori devono cioè valutare, nell’esercizio diligente del loro potere dovere di gestire ed organizzare l’attività d’impresa, se il perseguimento

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In senso contrario GUERRIERI,Sub art. 2377 cod. civ., op. cit., 533, nota 81.

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Così MINERVINI, “Sulla legittimazione degli amministratori all’impugnativa delle

deliberazioni assembleari di società per azioni”, op. cit., 214 s.; PATRONI GRIFFI,op. cit., 194 ss.

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Questo obbligo costituirebbe secondo alcuni l’adempimento del dovere per gli amministratori di vigilare sull’andamento della gestione e per i sindaci di vigilare sull’osservanza della legge e dell’atto costitutivo (CAVALLI,op. cit.,132), laddove altri si riferiscono invece all’art.

2392, secondo comma, c.c. ove si prevede la responsabilità degli amministratori che essendo a conoscenza di atti pregiudizievoli non hanno fatto quanto potevano per impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose (CALANDRA BUONAURA,op. cit., 209; SCORZA, “Gli amministratori di società per azioni di fronte alle delibere invalide dell’assemblea”, in Riv. Soc., 1963, 510 s.), ed altri ancora si basano sul dovere incombente in capo ad amministratori e sindaci di perseguire l’interesse sociale (JAEGER,L’interesse sociale, op. cit.,173).

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135 dell’interesse della società nel caso concreto si realizza attraverso l’esecuzione della delibera viziata ovvero mediante l’impugnazione della stessa e la sua eventuale eliminazione.

Nella scelta di procedere o meno all’impugnazione essi dovranno pertanto tenere conto del criterio costituito dal pregiudizio che subirebbe la società nell’uno e nell’altro caso, attraverso una valutazione di natura comparativa.

In altri termini, non è affatto scontato che il dovere di perseguire l’interesse sociale imponga sempre e comunque l’impugnazione di una delibera invalida potendo addirittura in alcuni casi l’iniziativa giudiziaria cagionare maggiori danni alla vita della società, ragion per cui sembrerebbe più opportuno valutare il comportamento degli amministratori sulla base delle caratteristiche del caso concreto232 e ritenere che l’obbligatorietà dell’impugnativa costituisca corollario dei doveri di tale organo rispetto alle sole deliberazioni dannose per la società.

Quanto invece agli organi di controllo l’impugnazione della delibera invalida costituisce uno strumento di reazione che l’ordinamento pone a loro disposizione in presenza di una violazione all’osservanza della legge, su cui essi sono chiamati a vigilare dall’art. 2403 cod. civ.

In presenza di una deliberazione assembleare illegittima, il grado di doverosità dell’eventuale iniziativa giudiziaria dei sindaci o dei sorveglianti, per la natura stessa del loro compito, appare quindi maggiore di quello degli amministratori.

Proprio con riferimento ai sindaci l’obbligatorietà dell’impugnazione è stata recepita dalla Suprema Corte, la quale ha in argomento ritenuto che l’attribuzione della legittimazione all’organo sindacale di cui all’art. 2377 cod. civ. implica che al

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Potrebbe ad esempio in taluni casi apparire più funzionale alla tutela dell’interesse sociale che l’organo amministrativo tenti innanzitutto di risolvere la situazione creatasi con l’adozione di una delibera invalida attraverso la convocazione immediata dell’assemblea per l’emanazione di una delibera di revoca o sostituzione della precedente, e solo in caso di insuccesso di tali tentativi impugni le decisioni invalide.

136 controllo dei sindaci sull’osservanza della legge prescritto dall’art. 2403, primo comma, cod. civ., non è affatto estranea la legittimità degli atti assembleari233.

In tal senso il mancato esercizio del potere di impugnativa potrebbe risolversi in motivo di responsabilità omissiva per gli organi di controllo della società ogniqualvolta venga dimostrato che il tempestivo annullamento della deliberazione illegittima avrebbe potuto evitare danni alla società, ai suoi creditori o ai terzi.

Potrebbe tuttavia ritenersi che anche rispetto ad essi, non si configuri un obbligo assoluto bensì un potere dovere, in virtù del quale essi dovrebbero comunque valutare l’incidenza sostanziale dell’illegittimità rilevata sull’assetto della società, a tal fine compiendo una valutazione comparativa dei possibili benefici e degli eventuali effetti pregiudizievoli che dall’esercizio di una siffatta azione potrebbero derivare per quei medesimi interessi che dalla legge essi sono chiamati a tutelare.

Con riferimento alla legittimazione all’impugnazione da parte degli organi di amministrazione e di controllo vi è poi il problema se essa sussista anche quando la deliberazione assembleare annullabile sia stata approvata con il concorso di tutto il capitale sociale o quando tutti i soci non assenzienti abbiano rinunciato all’impugnazione.

In argomento, chi fonda la legittimazione di amministratori e sindaci sull’interesse dei medesimi alla definitività degli effetti giuridici della delibera ritiene che tale legittimazione venga meno quando nessun socio possa più impugnare, essendosi in questo caso tale interesse già realizzato234.

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Così Cass., 8 febbraio 2005, n. 2538, in Giur. It., 2005, 1637 ss., che nella motivazione afferma che l’omissione dell’impugnazione può fondare la responsabilità dei sindaci. In argomento si veda pure Cass., 22 giugno 1990, n. 6300, in Giust. Civ., 1990, I, 2264 ss., che nella motivazione ammette la possibilità di prospettare una responsabilità degli amministratori per negligenza se non impugnano una deliberazione assembleare invalida.

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In tal senso MINERVINI,“Sulla legittimazione degli amministratori all’impugnativa delle deliberazioni assembleari di società per azioni”, op. cit., 220; PATRONI GRIFFI,op. cit., 208 nota n.

118, il quale però, pur riconducendo la legittimazione degli amministratori ai loro interessi, ritiene che essa rimanga ferma anche in presenza di una delibera unanime rispetto alla quale non può nemmeno negarsi un loro interesse all’impugnativa dal momento che rimarrebbero altrimenti esposti a responsabilità tanto nei confronti della società che nei confronti dei creditori sociali per il pregiudizio derivabile dall’esecuzione della deliberazione.

137 Quanti invece ritengono che la legittimazione sia loro conferita nell’interesse sociale assumono posizioni differenti a seconda della concezione adottata di tale interesse. Chi lo identifica con l’interesse dei soci attuali ritiene gli organi di amministrazione e controllo non legittimati, in quanto la valutazione favorevole degli interessati deve prevalere su quella effettuata dai terzi235, mentre chi lo intende in senso istituzionalistico e quindi sovraordinato a quello dei soci attuali, nega che la mancanza di soci abilitati ad impugnare possa precludere l’impugnativa di amministratori e sindaci, essendo questa finalizzata alla tutela di un interesse che non è più esclusivo dei soci236.

A ben vedere, la legge riconosce ad amministratori e collegio sindacale il potere dovere di impugnare tutte le deliberazioni assembleari invalide, e pare arduo ritenere che esso incontri un ostacolo nel fatto che esse siano state adottate dai soci all’unanimità o comunque con successiva rinuncia all’impugnativa dei soci assenti o dissenzienti237.

Ciò trova sostegno in primis con riferimento al collegio sindacale e al consiglio di sorveglianza, i quali hanno ex art. 2403 cod. civ. il dovere di vigilare sull’osservanza della legge e dell’atto costitutivo, ma anche con riferimento agli amministratori, in virtù del rapporto organico che intrattengono con la società i cui interessi sono tenuti a perseguire.

4. La legittimazione degli organi sociali di amministrazione e di controllo