L'efficienza e l'illecito di abuso di posizione dominante

i. L’impostazione del problema.

L’art. 102 TFUE stabilisce che «È incompatibile con il mercato interno e vietato,

nella misura in cui possa essere pregiudizievole al commercio tra Stati membri, lo

sfruttamento abusivo da parte di una o più imprese di una posizione dominante sul mercato

interno o su una parte sostanziale di questo. Tali pratiche abusive possono consistere in

particolare: a) nell'imporre direttamente od indirettamente prezzi d'acquisto, di vendita od

altre condizioni di transazione non eque; b) nel limitare la produzione, gli sbocchi o lo

sviluppo tecnico, a danno dei consumatori; c) nell'applicare nei rapporti commerciali con

gli altri contraenti condizioni dissimili per prestazioni equivalenti, determinando così per

questi ultimi uno svantaggio per la concorrenza; d) nel subordinare la conclusione di

contratti all'accettazione da parte degli altri contraenti di prestazioni supplementari, che,

per loro natura o secondo gli usi commerciali, non abbiano alcun nesso con l'oggetto dei

contratti stessi». La definizione di posizione dominante è stata fornita dalla Corte di

giustizia nella causa Hoffmann-La Roche: «la nozione di sfruttamento abusivo è una nozione

oggettiva, che riguarda il comportamento dell'impresa in posizione dominante atto ad

influire sulla struttura di un mercato in cui, proprio per il fatto che vi opera detta impresa, il

grado di concorrenza è già sminuito e che ha come effetto di ostacolare, ricorrendo a mezzi

diversi da quelli su cui si impernia la concorrenza normale tra prodotti o servizi, fondata

sulle prestazioni degli operatori economici, la conservazione del grado di concorrenza

ancora esistente sul mercato o lo sviluppo di detta concorrenza»

742

.

741 _L

IBERTINI,M.,Contratto di rete e concorrenza, in Giustizia civile, 2014, II, 433.

742 _{Sentenza della Corte del 13 febbraio 1979. Hoffmann-La Roche & Co. AG c. Commissione delle}

173

L’interpretazione fornita sino agli anni 2000 dagli organi giurisdizionali dell’Unione

riguardo all’art. 102 TFUE è stessa spesso tacciata di eccessivo formalismo

743

. In particolare

la dottrina ha riscontrato che le Corti europee, nell’applicazione di tale articolo,

consideravano di frequente le pratiche come illecite per se, senza considerarne gli effetti sui

mercati di riferimento

744

. Inoltre, le priorità nell’implementazione del divieto di cui all’art.

102 sono apparse ai commentatori maggiormente volte alla tutela delle imprese concorrenti

rispetto che della concorrenza in generale

745

.

Nel dicembre 2008 la Commissione ha adottato una Comunicazione riguardo agli

orientamenti sulle priorità nell’applicazione dell’art. 82 del trattato

746

, in cui si chiariva che i

principi guida nell’applicazione del divieto di abuso di posizione dominante sono la

preclusione, nel senso dell’ostacolo o l’impedimento dell’accesso da parte di concorrenti

attuali o potenziali alle forniture e ai mercati e l’impatto anticoncorrenziale, inteso come la

probabilità della capacità dell’impresa dominante di alterare profittevolmente le condizioni

dell’offerta in conseguenza della condotta escludente

747

. Inoltre veniva stabilita una soglia

presuntiva del 40% di quota di mercato al di sotto del quale la rilevanza del potere di

mercato sarebbe stata esclusa.

La svolta in senso economico che già aveva riguardato il divieto di intese veniva così

estesa anche agli abusi di posizione dominante, imponendo l’abbandono di un approccio

basato sulla tipologia di comportamenti in favore di una metodologia incentrata sugli effetti

nel mercato. Un importante principio che è stato elaborato della Corte nell’analisi delle

condotte sotto la lente dell’art. 102 è quello secondo cui «l'accertamento dell'esistenza di

una posizione dominante non implica di per se alcun addebito nei confronti dell'impresa,

ma significa solo che questa, indipendentemente dalle cause di tale posizione, è tenuta in

modo particolare a non compromettere col proprio comportamento la concorrenza effettiva

e non alterata nel mercato comune»

748

. Gli orientamenti hanno inoltre introdotto il principio

743

O’DONOGHUE, R. e PADILLA, J., The Law and Economics of Article 82 EC, Oxford, 2006, 173.

744

WHISH,R.,Competition Law, VI ed., Oxford, 2009, 195.

745 _V

ICKERS, J., Market Power in Competition Cases, in European Competition Journal, II, 2006, 8.

746 _{Comunicazione della Commissione. Orientamenti sulle priorità della Commissione}

nell'applicazione dell'articolo 82 del trattato CE al comportamento abusivo delle imprese dominanti volto all'esclusione dei concorrenti. COM/2008/0832 def. */

747 _{Orientamenti sulle priorità della Commissione, cit., punto 19: «Scopo dell'attività di applicazione}

delle norme da parte della Commissione in relazione al comportamento di esclusione è garantire che le imprese dominanti non ostacolino lo svolgimento di una concorrenza effettiva precludendo il mercato ai propri rivali in modo anticoncorrenziale con conseguenti effetti negativi per il benessere dei consumatori, sia sotto forma di prezzi più elevati di quanto sarebbe stato altrimenti sia in altra forma, ad esempio limitando la qualità o riducendo la scelta dei consumatori».

748 _{Sentenza della Corte del 9 novembre 1983. N.V. Nederlandsche Banden-Industrie-Michelin c.}

174

secondo cui le imprese possono utilizzare argomenti efficientistici per giustificare le proprie

condotte ed evitare la responsabilità antitrust

749

. Per invocare una causa di giustificazione le

imprese devono provare l’oggettiva necessità del comportamento ed i guadagni di efficienza

nell’ottica del consumer welfare.

Nella valutazione degli illeciti antitrust secondo l’approccio economico l’interprete,

esaminando una condotta ed in presenza di argomentazioni contrarie da parte dell’impresa, è

vincolato ad accertare la concretezza dell’effetto negativo che essa comporta ai consumatori

al netto del bilanciamento con gli eventuali effetti positivi in termini di efficienza. Ciò ha

suscitato un vivace dibattito dottrinario, che ha visto contrapposti i detrattori del metodo

750

,

preoccupati dell’introduzione di una sorta di giustizia del caso singolo, ed i suoi

sostenitori

751

in quanto comportante una maggiore effettività nell’azione delle autorità

antitrust. Secondo i primi, l’idea che l’interprete possa applicare un divieto solo quando

abbia accertato caso per caso la lesione in concreto del bene giuridico porterebbe

all’istituzionalizzazione di un «diritto libero», che imponga di partire ogni volta da zero,

rinnegando gli elementi strutturali delle fattispecie vietate, i quali rappresentano l’esperienza

accumulata intorno alla pericolosità di certi comportamenti, e quindi rispecchiano una

749 _{Orientamenti sulle priorità della Commissione, cit., punti 29-30: «la Commissione ritiene che}

un'impresa dominante possa giustificare il comportamento che conduce alla preclusione dei concorrenti anche sulla base di efficienze sufficienti a garantire che non vi sia la probabilità che si determini un danno netto per i consumatori. In questo contesto, si prevederà in genere che l'impresa dominante dimostri, con un grado sufficiente di probabilità e sulla base di prove verificabili, che sono soddisfatte le seguenti condizioni cumulative: - le efficienze sono state (o è probabile che siano state) realizzate in conseguenza del comportamento. Si può trattare, ad esempio, di miglioramenti tecnici della qualità dei beni o di una riduzione dei costi di produzione o di distribuzione; - il comportamento è indispensabile per la realizzazione di tali efficienze: devono esistere alternative altrettanto anticompetitive al comportamento che siano in grado di produrre le stesse efficienze; - le probabili efficienze determinate dal comportamento in questione superano probabili effetti negativi sulla concorrenza e sul benessere dei consumatori nei mercati interessati; - il comportamento non sopprime la concorrenza effettiva, eliminando tutte le fonti esistenti di concorrenza reale o potenziale o la maggior parte di esse. La rivalità tra imprese è uno stimolo essenziale di efficienze economiche, quali le efficienze dinamiche sotto forma di innovazione. In sua assenza l'impresa dominante non avrà incentivi adeguati per continuare a creare e trasferire gli incrementi di efficienza. Quando non vi è una concorrenza residua né alcuna minaccia prevedibile di ingresso sul mercato, la protezione dalla rivalità e dal processo competitivo supera gli eventuali incrementi di efficienza. Secondo la Commissione, un comportamento di esclusione che mantenga, crei o rafforzi una posizione di mercato che si avvicina a quella di monopolio non può di norma essere giustificato per il fatto che crea anche incrementi di efficienza. Spetta all'impresa dominante fornire tutte le prove necessarie a dimostrare che il comportamento in questione è obiettivamente giustificato. Spetta poi alla Commissione stabilire in ultima analisi se il comportamento in esame è obiettivamente necessario o meno e se, in base ad una ponderazione tra effetti anticompetitivi evidenti ed efficienze vantate e comprovate, è probabile che esso determini un danno per i consumatori».

750 _D

ENOZZA, F. e TOFFOLETTO, A., Contro l'utilizzazione dell'"approccio economico" nell'interpretazione del diritto antitrust, in Mercato, Concorrenza, Regole, 2006, III, 564.

751 _P

ARDOLESI, R.,Chi ha paura dell'interpretazione economica del diritto antitrust? in Mercato, Concorrenza, Regole, 2007, I, 119 ss.; POLO,M.,A favore di un approccio economico nell'applicazione del diritto antitrust, ivi, 131.

175

riflessione sui loro potenziali effetti. Per i secondi ciò valorizzerebbe il ruolo dell’interprete,

il quale, mediante un’operazione ermeneutica, arricchisce col senno di poi la valutazione

preventiva del legislatore, soprattutto. Ciò converrebbe in quanto le norme comunitarie sono

sempre più concepite come standard (clausola generale), quindi più come regola modulata

dalla prassi, che non piuttosto come rule oggettiva.

I fautori del metodo economico ritengono in sintesi che la compattezza giuridica può

essere sacrificata per privilegiare un pragmatismo più ―giusto‖, gli scettici, al contrario,

sostengono che l’identificazione del bene giuridico protetto spetta al legislatore, e che tale

scelta vincola l’interprete di guisa che esso non è autorizzato a procedere a qualsiasi

intervento egli abbia a ritenere opportuno per la migliore tutela del bene giuridico in

questione

752

. Un ulteriore fattore che si aggiunge alle tesi contrarie è rappresentato da «i

costi, diretti ed indiretti, che ne derivano per le imprese (consulenze economiche, spese di

giudizio, rischi da considerare nella programmazione imprenditoriale)»

753

.

Il problema, sottolinea un’ulteriore dottrina

754

_{, è che l’individuazione formale di}

quali condotte siano vietate e di quali siano lecite non garantisce un quadro di certezza

giuridica alle imprese. Infatti qualunque classificazione delle pratiche commerciali non è in

grado di esaurire in una descrizione esaustiva ex ante la varietà delle soluzioni che le

imprese sono in grado di attuare. Ciò è tanto più vero quando esse tentino di raggiungere gli

stessi fini anti o pro concorrenziali, modificando a margine le proprie strategie per aggirare

precedenti censure, in una rincorsa potenzialmente infinita tra nuove pratiche commerciali e

nuove proibizioni. Il riferimento agli effetti consiste invece nel predisporre un piano di

verifica coerente e stabile tra casi diversi, consentendo di valutare nel loro evolversi pratiche

formalmente diverse in qualche dettaglio

755

.

Per quanto riguarda il concetto di consumer welfare, questo, secondo la parte della

dottrina che si dimostra favorevole all’approccio economico

756

, non deve essere inteso come

parametro alla stregua del quale misurare, in contraddittorio giudiziale, la compatibilità con

la disciplina antimonopolistica dei singoli comportamenti d’impresa. Ciò in virtù del fatto,

sostiene ancora la medesima dottrina, che non appare plausibile confrontare le utilità

752 _D

ENOZZA,F.eTOFFOLETTO, A.,Contro l'utilizzazione dell'"approccio economico", cit., ibidem.

753

FABBIO, PH., Gli obiettivi del diritto antitrust comunitario nel dibattito recente, in AA.VV., Impresa e mercato. Studi dedicati a Mario Libertini. Tomo II, Concorrenza e mercati, Milano, 2015, 863.

754 _P

OLO,M.,A favore di un approccio economico nell'applicazione del diritto antitrust in Mercato, Concorrenza, Regole, 2007, I, 131. L’A., come egli stesso ricorda, è stato membro dell’Economic Advisory Group on Competition Policy, istituito dal Direttorato Generale per la concorrenza dell’UE, e coautore del report ―An economic approach to Article 82‖ disponibile al sito internet

http://ec.europa.eu/dgs/competition/economist/eagcp_july_21_05.pdf.

755 _P

OLO,M.,A favore di un approccio economico, cit., ibidem.

756 _P

ARDOLESI R., Chi ha paura dell'interpretazione economica del diritto antitrust? in Mercato, Concorrenza, Regole, 2007, I, 124.

176

interpersonali senza disporre di una misura aggregata del benessere dei consumatori

757

. Il

criterio del benessere del consumatore viene altresì invocato per ―tarare‖ le regole antitrust,

alla stregua di una misura appropriata per cogliere quanto efficace sia il meccanismo

concorrenziale nel suo operare. Secondo i fautori di tale metodo, un approccio economico

basato sugli effetti consente di valutare ciascuna situazione con gli strumenti messi a

disposizione dall’analisi economica. Ciò al fine di comprendere le pratiche unilaterali

specificando una consistent story basata sul riferimento a modelli teorici che possano

validare un’interpretazione della situazione e scartarne un’altra

758

. Secondo tale

impostazione, l’approccio economico non sarebbe altro che un passo in avanti nella teoria

dell’argomentazione in grado di far luce in un contesto di riferimenti normativi a volte

nebulosi.

ii. L’abuso di posizione dominante nell’ottica reticolare.

La dimensione contrattuale del divieto di abuso di posizione dominante può rilevare

sotto una molteplicità di profili. Gli abusi escludenti sono quelli volti a «limitare o impedire

l‘entrata di nuovi concorrenti sul mercato, ovvero ad estromettere dal mercato quelli

esistenti»

759

. Essi si realizzano frequentemente inserendo clausole contrattuali di per sé

lecite, ma che nel contesto della relazione di mercato mirano a limitare la capacità di

determinazione della condotta della controparte contrattuale.

Un primo esempio è rappresentato da quello che in dottrina è stato definito contratto

indotto

760

. Un esempio paradigmatico di tale categoria di abusi è stato affrontato dalla

Commissione nella causa Van den Bergh

761

. In particolare la questione riguardava il fatto

che la società dominante sul mercato irlandese della produzione di gelati esercitava pressioni

sui rivenditori offrendo in comodato «a titolo gratuito o in cambio di un canone irrilevante»

i frigocongelatori per la conservazione dei gelati, a condizione che essi fossero utilizzati

esclusivamente per i gelati di sua produzione

762

. Di fatto tale condotta costituisce

757

Cfr. ARROW,K.J.,Social Choice and Individual Values, 2° ed., New York – Londra – Sydney, 1963, 10 ss.

758 _P

ARDOLESI R., Chiha paura dell'interpretazione economica del diritto antitrust?, cit., 126.

759 _R

OMA,M.,Abuso escludente mediante contratto, in CATRICALÀ,A.e GABRIELLI,E.(a cura di),I contratti nella concorrenza, in RESCIGNO,P.e GABRIELLI,E.(diretto da),Trattato dei contratti, Milano, 2011, 243.

760

OSTI, C., Contratto e concorrenza, in ROPPO,V.(a cura di), Trattato del contratto, VI, Interferenze, Milano, 2006, 669.

761 _{Decisione della Commissione, dell'11 marzo 1998, relativa ad un procedimento in applicazione}

degli articoli 85 e 86 del trattato CE nei confronti di Van den Bergh Foods Limited (Casi IV/34.073, IV/34.395 e IV/35.436) [notificata con il numero C(1998) 292] in GU L 246/14.9.98

762 _{Sentenza della Corte del 14 dicembre 2000. Masterfoods Ltd c. HB Ice Cream Ltd. Domanda di}

177

un’infrazione dell’art. 102 TFUE, in quanto impone alle imprese di diventare rivenditori

esclusivi di quella in posizione dominante. Clausole contrattuali con contenuto simile sono

state sottoposte all’attenzione della Corte nelle decisioni Hoffmann La Roche

763

e AKZO

764

.

Secondo la dottrina

765

«la conclusione sistematica di contratti di esclusiva da parte di

un'impresa in pozione dominante … costituisce un inaccettabile ostacolo all'accesso al

mercato».

Ulteriori esempi di come l’abuso di posizione dominante si possa realizzare

contrattualmente sono rappresentati dalla conclusione di contratti in esclusiva di lunga

durata, i quali anche’essi determinano un effetto escludente; l’inserzione di condizioni

discriminatorie

766

; la c.d. scontistica fidelizzante

767

; le c.d. pratiche leganti «che pongono

come condizione per l‘acquisto di un certo bene o servizio l‘acquisto di un bene o servizio

763

Sentenza della Corte del 13 febbraio 1979. Hoffmann-La Roche & Co. AG c. Commissione delle Comunità europee. Causa 85/76, in Racc. 1979 -00461: «La Roche dispone, nel mercato comune, di una posizione dominante, ai sensi dell'art. 86 del trattato … essa ha commesso un'infrazione dello stesso articolo sfruttando abusivamente detta posizione, mediante stipulazione … di contratti che obbligavano o - tramite concessione di premi di fedeltà - stimolavano detti acquirenti a riservare alla Roche l'esclusiva o la preferenza nella fornitura di vitamine per la totalità o per la parte essenziale del loro fabbisogno»

764

Sentenza della Corte (Quinta Sezione) del 3 luglio 1991. AKZO Chemie BV c. Commissione delle Comunità europee. Causa C-62/86, in Racc. 1991 I-03359: «Per un' impresa che si trovi in posizione dominante su un mercato, il fatto di vincolare gli acquirenti, sia pure a loro richiesta, con l' obbligo o la promessa di rifornirsi per tutto o gran parte del loro fabbisogno presso l' impresa in questione costituisce sfruttamento abusivo di posizione dominante ai sensi dell' art. 86 del Trattato».

765 _O

STI, C., Contratto e concorrenza, in ROPPO,V.(a cura di), Trattato del contratto, VI, Interferenze, Milano, 2006, 669.

766 _{Sentenza della Corte del 14 febbraio 1978. United Brands Company e United Brands Continentaal}

BV c. Commissione delle Comunità europee. Causa 27/76, in Racc. 1978 -00207: «una politica di prezzi diversi, che consenta ad un' impresa in posizione dominante di applicare nei confronti delle controparti commerciali condizioni diverse per prestazioni equivalenti, causando loro uno svantaggio nella concorrenza, costituisce sfruttamento abusivo di posizione dominante».

767 _{Cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271, in Riv. dir. ind., 2007, IV-V, 183, con}

nota di FILIPPELLI,M.,«Costituisce abuso, da parte dell‘impresa in posizione dominante, l‘inserimento nei contratti con la clientela di clausole che comportano effetti escludenti nei confronti dei concorrenti (per esempio: clausole di esclusiva, clausole inglesi), anche nel caso in cui tali clausole siano vantaggiose per i clienti»; Sentenza del Tribunale di primo grado (Terza Sezione) del 7 ottobre 1999. Irish Sugar plc c. Commissione delle Comunità europee. Causa T-228/97, in Racc. 1999 II-02969: «Gli sconti di fedeltà concessi da un'impresa in posizione dominante costituiscono un abuso ai sensi dell'art. 86 del Trattato (divenuto art. 82 CE) qualora abbiano l'obiettivo di impedire, mediante la concessione di vantaggi finanziari, l'approvvigionamento dei clienti presso i produttori concorrenti Occorre valutare, in tale ipotesi, il complesso delle circostanze, in particolare i criteri e le modalità di concessione dello sconto, ed accertare se lo sconto miri, mediante un vantaggio non basato su alcuna prestazione economica che lo giustifichi, a sopprimere o limitare la possibilità dell'acquirente di scegliere la fonte di approvvigionamento, a chiudere l'accesso del mercato ai concorrenti, ad applicare a controparti commerciali condizioni diverse per prestazioni equivalenti o a rafforzare la posizione dominante mediante una concorrenza falsata».

178

che l‘acquirente non desidera necessariamente acquistare nello stesso momento»

768

; le c.d.

pratiche predatorie, dirette ad «eliminare o ridurre in condizioni di non nuocere i

concorrenti dell'impresa dominante»

769

; le condizioni contrattuali volte a limitare il

progresso tecnologico o lo sviluppo del mercato

770

; le penalità contrattuali che «precludono

de jure o disincentivano de facto i clienti dall‘operatore dominante dal rivolgersi ad

operatori alternativi per soddisfare, in tutto o in parte, i loro bisogni di servizi di

telecomunicazioni»

771

.

Un’ultima categoria, elaborata in dottrina, è quella del c.d. contratto rifiutato

772

. La

giurisprudenza ha stabilito che sussiste un abuso quando l’impresa in posizione dominante si

rifiuti di contrarre senza una giustificazione obiettiva «quale la indisponibilità del prodotto

o del servizio o l'anteriore inadempimento del fornito»

773

e ciò comporti una restrizione o

l’eliminazione della concorrenza. Ciò può avvenire in conseguenza della decisione del

fornitore di entrare nel mercato a valle

774

; come ritorsione per il fatto che il fornito tratti

768 _O

STI, C., Contratto e concorrenza, in ROPPO,V.(a cura di), Trattato del contratto, VI, Interferenze, Milano, 2006, 671

769

ID.,ibidem., ad esempio i contratti con i quali si acquista la totalità di una certa produzione; l’applicazione di prezzi troppo alti (Sentenza della Corte del 13 novembre 1975. General Motors Continental NV c. Commissione delle Comunità europee. Causa 26-75, in Racc. 1975 -01367 «lo sfruttamento abusivo di tale posizione [dominante] può consistere, in particolare, nella riscossione di un prezzo sproporzionato al valore economico della prestazione, che abbia l' effetto di frenare le importazioni parallele in quanto annulla il vantaggio costituito dai prezzi inferiori eventualmente praticati in altre zone della Comunità») o troppo bassi (Sentenza della Corte (Quinta Sezione) del 14 novembre 1996. Tetra Pak International SA c. Commissione delle Comunità europee. Causa C-333/94 P, in Racc. 1996, I-05951: «quando si tratta di verificare se un' impresa abbia o meno imposto prezzi predatori, ai fini dell' applicazione dell' art. 86 del Trattato, occorre distinguere tra prezzi inferiori alla media dei costi variabili, che vanno sempre considerati illeciti, e prezzi inferiori alla media dei costi totali, ma superiori alla media dei costi variabili, i quali devono essere considerati illeciti soltanto quando si possa dimostrare l' esistenza di un disegno di eliminazione dei concorrenti»)

770

Sentenza della Corte del 10 dicembre 1991. Merci Convenzionali Porto di Genova SpA c. Siderurgica Gabrielli SpA. Causa C-179/90, in Racc. 1991 I-05889: «quando un' impresa cui sia stato conferito il monopolio delle operazioni portuali è indotta … a non servirsi della tecnologia moderna»

771 _{Consiglio di Stato, sez. VI, 10 marzo 2006, n. 1271, cit.} 772 _O

STI, C., Contratto e concorrenza, in ROPPO,V.(a cura di), Trattato del contratto, VI, Interferenze, Milano, 2006, 671.

773

ID.,op. cit., ibid.

774 _{Sentenza della Corte del 6 marzo 1974. Istituto Chemioterapico Italiano S.p.A. e Commercial}

Nel documento Le reti di imprese e il diritto antitrust (pagine 172-182)