Capitolo I. Interazione tra esigenze di regolazione del mercato e di incremento d
1.3 Le reti di imprese nel contesto competitivo
i. L’attività e il coordinamento.
Il nostro ordinamento non disciplina espressamente la rete in quanto tale, intesa come
fenomeno, tendenzialmente stabile, di collaborazione, scambio di prestazioni o informazioni
ovvero esercizio in comune di attività tra imprese indipendenti, ma unicamente il contratto
plurilaterale mediante il quale tale relazione può essere istituita e regolata. Tuttavia, nel
diritto della concorrenza, attraverso in particolare la disciplina delle intese, si è andato
definendo un concetto funzionale di relazione tra imprese (rectius: associazione tra imprese
in senso ampio) che può orientare l’interprete nella qualificazione giuridica della rete.
Il discorso è inevitabilmente connesso al ruolo che, nel’ordinamento, e con
particolare riferimento alla prospettiva dinamica dell’agire economico privato, assume il
concetto di attività. Esso è stato definito «quale insieme di atti di diritto privato coordinati o
unificati sul piano funzionale dalla unicità dello scopo»
383. Tale impostazione è stata
criticata in dottrina
384, in quanto essa fornirebbe una mera variante quantitativa all’interno
della categoria dell’atto giuridico, la quale tradizionalmente non esclude la configurabilità di
atti composti. Secondo tale dottrina «il problema dell'attività come autonoma categoria
dogmatica si pone proprio quando il comportamento di un soggetto viene formalizzato
dall'ordinamento giuridico non tanto come fattispecie produttiva di posizioni giuridiche
soggettive ... quanto come azione organizzativa finalizzata a un certo risultato. é dunque
l'attività stessa che assume una diretta e immediata rilevanza giuridica, proprio in quanto
essa effettivamente si svolge».
381 Cfr. L
IBERTINI, M.,Concorrenza, in Enc. dir. Annali, III, Milano, 2010, 194, secondo cui «Il messaggio politico del legislatore europeo, nell‘espungere la concorrenza dall‘elenco di valori ed obiettivi generali dell‘Unione europea, deve essere dunque letto come un rifiuto di posizioni liberistiche estreme».
382
DE BENEDETTO,M.,Il principio di concorrenza nell‘ordinamento italiano, in Rivista della Scuola Superiore dell‘economia e delle finanze, 2004, XII, 106.
383 A
ULETTA,G.,Attività (dir. priv.),in Enc. dir., III,Milano,1958,981.Cfr, anche PANUCCIO,V., Impresa (dir. priv,), in Enc. dir., XX, Milano, 1970, 619 ss. il quale definisce l’attività come «un complesso di atti teleologicamente orientati, aventi una continuità e durata e una direzione ad uno scopo».
384 S
IRENA,P.,La categoria dei contratti di collaborazione, in ID.,I contratti di collaborazione, in RESCIGNO,P.e GABRIELLI,E.(diretto da),Trattato dei contratti, Milano, 2011, 8.
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La prospettiva dell’attività consente il travalicamento del regime di disciplina alla
quale sono sottoposti i singoli atti, in favore di una concezione unitaria della rilevanza
giuridica del comportamento. Il concetto di attività assume rilevanza specifica con
riferimento all’esercizio dell’impresa
385, sia dal punto di vista soggettivo, in quanto la serie
di atti può essere agevolmente unificata in base al criterio della loro provenienza, sia nella
prospettiva oggettiva, poiché lo scopo che accomuna gli atti corrisponde alle finalità che
l’imprenditore o l’ente si propone di conseguire
386. L’attività rappresenta dunque tanto la
modalità concreta in cui si esplica la funzione che costituisce lo scopo istituzionale della
persona giuridica (attività principale), quanto lo svolgimento di iniziative strumentali,
finalizzate al raggiungimento di scopi mediati, che indirettamente agevolano il
perseguimento degli obiettivi principali (attività secondaria).
In secondo luogo rileva il concetto di coordinamento. Secondo la dottrina
amministrativistica «il «coordinare» è in certo senso manifestazione tipica di una società
democratica e pluralistica, che intende ottenere l'armonico orientamento di individui,
gruppi, istituzioni verso fini determinati, senza però annullare la libertà o l'iniziativa di tali
individui, gruppi o istituzioni»
387. La nozione giuridica di coordinamento è stata perlopiù
elaborata come istituto di teoria generale del diritto pubblico, con riferimento al preventivo
collegamento tra diverse politiche e, in generale, alla considerazione organica delle
ripercussioni dell’attività amministrativa. Tuttavia la nozione assume rilevanza particolare
nell’ottica del diritto pubblico dell’economia, in virtù dell’espresso riferimento contenuto
nel 3° comma dell’art. 41 Cost., nel cui contesto il coordinamento riguarda
l’armonizzazione, da parte dei pubblici poteri ed a fini determinati, delle attività di soggetti
privati autonomi (come avviene nella disciplina delle fondazioni
388e dei consorzi per il
coordinamento della produzione e degli scambi di cui al Capo II del Titolo X del Libro V,
c.c.), autorizzando talvolta un’attività cospirativa
389.
385
L’attività è anche in generale la prestazione, ovverosia il comportamento dovuto da parte del debitore al fine di realizzare l’interesse del creditore, ed alla stregua del quale valutare l’esattezza dell’adempimento, o il contenuto specifico dell’obbligazione del professionista nelle professioni intellettuali Cfr. AULETTA,G.,Attività (dir. priv.),in Enc. dir., III,Milano,1958,981 SS.
386 Cfr. A
ULETTA,G.,Attività (dir. priv.),in Enc. dir., III,Milano,1958,981,secondo il quale:«Si costituisce così uno stretto rapporto tra persona giuridica ed attività anzitutto sul piano genetico, in quanto l'ordinamento fa sorgere la persona in relazione all'attività e quindi in quanto compie una valutazione positiva (vuoi dell'utilità) di tale attività (vuoi dell'opportunità di favorirne il raggiungimento attraverso la creazione della persona giuridica)».
387 B
ACHELET,V.,Coordinamento, in Enc. dir., X, Milano, 1962, 630.
388 Cfr. art. 26 c.c. Coordinamento di attività e unificazione di amministrazione. «L'autorità
governativa può disporre il coordinamento dell'attività di più fondazioni ovvero l'unificazione della loro amministrazione, rispettando, per quanto è possibile, la volontà del fondatore».
389
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Nel contesto dell’iniziativa economica privata, d’altra parte, il coordinamento
rappresenta precipuamente il tipo di attività organizzativa, posta in essere professionalmente
dall’imprenditore, a cui fa riferimento l’art. 2082 c.c. Ed infatti, come è stato evidenziato in
dottrina, dalla considerazione unitaria dell’attività discende, come conseguenza, che
nell’esercizio di quest’ultima «occorre necessariamente - quasi a mo' di collante - l'opera di
coordinamento dei fattori produttivi (capitale, lavoro e, secondo alcuni, terra), nel senso
che l'imprenditore deve organizzarsi ed organizzare tali fattori»
390.
Inoltre, il coordinamento è considerato espressamente anche dal (relativamente)
recente Capo IX del Titolo IV del Libro V, c.c., con riferimento alla disciplina dei gruppi
societari, in cui l’elemento rilevante è lo scopo unitario della holding che, mediante
l’eterodirezione, accomuna le attività delle società coordinate. Ed infatti, come sottolineato
in dottrina: «Il nuovo art. 2497 c.c., nella sua formulazione strettamente letterale, fa
riferimento ad un esercizio attivo di funzioni di direzione e coordinamento, secondo una
condotta intenzionalmente orientata, all'interno di uno schema che prevede, dunque, una
influenza attiva sulle vicende della controllata consapevolmente esercitata dalla
capogruppo ed una altrettanto consapevole cooperazione da parte degli amministratori
della controllata medesima»
391.
Infine, il coordinamento rileva con riferimento ai raggruppamenti temporanei di
imprese (o associazioni temporanee di imprese: ATI), strumento di derivazione comunitaria,
recepito da norme speciali
392, utilizzato perlopiù per la partecipazione a gare pubbliche. Il
390 B
UONOCORE,V.,Impresa (dir. priv.), in Enc. dir. Annali,I,Milano, 2007,779.
391 D
EMARCHI ALBENGO P.G., Società. Normativa e giurisprudenza ragionata, Milano 2010, 557. Cfr. anche DI SABATO, F., Diritto delle società, III ed., Milano, 2011, 597 ss.: «il dato normativo [non] individua le situazioni nelle quali direzione e coordinamento si esercitano, affidando all'interprete lo studio delle situazioni concrete nelle quali una siffatta ipotesi deve ravvisarsi (fuori dal caso previsto dal 2497 septies)». In maniera simile dispone l’art. 2545 septies, in tema di gruppo cooperativo paritetico, il cui 1° comma, n. 2) richiede, nel contratto istituivo, l’indicazione circa «la cooperativa o le cooperative cui è attribuita direzione del gruppo, indicandone i relativi poteri».
392 I raggruppamenti temporanei d'impresa sono stati introdotti nel nostro sistema dall'art. 20 l. 8
agosto 1977, n. 584, di attuazione della direttiva del Consiglio CEE 26 luglio 1971, n. 305 e successivamente sono stati disciplinati negli art. 22 ss. D. Lgs. 19 dicembre 1991, n. 406 ( art. 22 Riunioni di imprese «[I] Sono ammessi a presentare offerte per gli appalti e le concessioni di cui al presente decreto nonché per concessioni e appalti in genere di opere pubbliche eseguite a cura delle amministrazioni e degli enti pubblici, dei loro concessionari o da cooperative o consorzi ammessi a contributo o concorso finanziario dello Stato o di enti pubblici, imprese riunite che, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad una di esse, qualificata capogruppo, la quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e delle mandanti, nonché consorzi di cooperative di produzione e di lavoro regolati dalla legge 25 giugno 1909, n. 422, e dal regio decreto 12 febbraio 1911, n. 278 e successive modificazioni ed integrazioni e consorzi di imprese di cui all'art. 2602 e seguenti del codice civile …») e, successivamente, dall'art. 13 l. 11 febbraio 1994, n. 109, legge quadro sui lavori pubblici (c.d. legge Merloni) (Art. 13 Riunione di concorrenti «[I] La partecipazione alle procedure di affidamento delle associazioni temporanee e dei consorzi di cui all'art. 10, comma 1, lettere d ) ed e ), è ammessa a condizione che il mandatario o il capogruppo, nonchè gli altri partecipanti, siano già in possesso dei requisiti di qualificazione, accertati e attestati ai sensi dell'art. 8,
88
fenomeno è stato descritto, in dottrina, nei seguenti termini: «Il raggruppamento
temporaneo è un sistema di coordinamento delle capacità delle singole imprese, una forma
di cooperazione temporanea ed occasionale tra più imprese, posta in essere per realizzare
congiuntamente un'opera od un affare complesso, per il quale le capacità di una singola
impresa non sarebbero sufficienti. Essa rappresenta un meccanismo di aggregazione di
forze e mezzi caratterizzato da occasionalità, temporaneità e limitatezza, e non costituisce
un autonomo centro d'imputazione, né una nuova figura soggettiva, né una nuova struttura
d'impresa»
393.
Nell’ambito del diritto dell’Unione europea, in base alle previsioni di cui agli articoli
52 e 352 TFUE è stato inoltre elaborato quello che è stato definito come «il vero e proprio
diritto commerciale europeo»
394il quale disciplina «gli aspetti organizzativi dell'impresa in
forma associata»
395. In virtù dell’ampia formulazione dell’art. 352 TFUE (ex art. 308 TCE),
sono stati emanati «i regolamenti che hanno introdotto la disciplina del gruppo europeo di
interesse economico (Geie), della società europea (Se) e della società cooperativa europea
(Sce),
nonché
i
lavori
preparatori
dell'introduzione
della
regolamentazione
sull'associazione europea (Ae) e la mutua europea (Me), tutti strumenti che consentono di
instaurare un rapporto di collaborazione tra imprese o di costituire e organizzare
un'impresa nuova transnazionale ad un livello diverso e trascendente quello del singolo
Paese»
396.
ii. Tra incentivi e divieti.
per la quota percentuale indicata nel regolamento di cui al medesimo art. 8, comma 2, per ciascuno di essi in conformità a quanto stabilito dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 10 gennaio 1991, n. 55 …»), e, infine, dagli artt. 3 e 34 e ss. del D. Lgs. 12 aprile 2006 n.163 (in Suppl. ordinario n. 107 alla Gazz.Uff., 2 maggio, n. 100). - Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE. (Codice degli appalti) (Art. 3 Definizioni « … [XX] Il termine «raggruppamento temporaneo» designa un insieme di imprenditori, o fornitori, o prestatori di servizi, costituito, anche mediante scrittura privata, allo scopo di partecipare alla procedura di affidamento di uno specifico contratto pubblico, mediante presentazione di una unica offerta»; Art. 34 Soggetti a cui possono essere affidati i contratti pubblici «[I] Sono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti pubblici i seguenti soggetti, salvo i limiti espressamente indicati: … d) i raggruppamenti temporanei di concorrenti, costituiti dai soggetti di cui alle lettere a), b) e c), i quali, prima della presentazione dell'offerta, abbiano conferito mandato collettivo speciale con rappresentanza ad uno di essi, qualificato mandatario, il quale esprime l'offerta in nome e per conto proprio e dei mandanti; si applicano al riguardo le disposizioni dell'articolo 37 …»).
393 C
ARINGELLA, F e DELLA VALLE, F., Associazione di imprese, in Enc. dir. agg. VI, Milano, 2002, 63.
394 C
ORAPI,D.,Impresa (dir. comunit.), in Enc. dir. Annali, I, Milano, 2007, 738.
395 I
D.,op. cit., ibid.
396
89
Un obiettivo prioritario delle recenti politiche europee è rappresentato
dall’intensificazione degli sforzi
397nella creazione di un contesto favorevole alle piccole e
medie imprese
398– come stabilito dallo Small Business Act del 2008
399, e dello Statuto delle
397 Le politiche di favore nei confronti delle PMI, avviate, in seguito al Consiglio europeo di Feira
(Portogallo) del 19 e 20 giugno 2000, con l'adozione della Carta europea per le piccole imprese da parte del Consiglio "Affari generali" e proseguite con lo scopo di perseguire gli obiettivi fissati dalla strategia di Lisbona (Cfr. Bruxelles, 10.11.2005 COM(2005) 551 definitivo Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle regioni. Attuare il programma comunitario di Lisbona. Una politica moderna a favore delle PMI per la crescita e l‘occupazione) ed attuate dalla Commissione nel biennio 2005-2007, hanno comportato sostanziali benefici (cfr.―Piccole e medie imprese, essenziali per conseguire una maggiore crescita e rafforzare l‘occupazione – Valutazione intermedia della politica moderna a favore delle PMI‖, COM(2007) 592 def. del 4.10.2007). Per questo motivo, con l’avallo del Consiglio europeo del marzo 2008, le PMI sono state poste al centro dei principali programmi di aiuto dell’UE per il periodo 2007-2013.
398 Cfr. Racc. 6-5-2003 n. 2003/361/CE Raccomandazione della Commissione relativa alla definizione
delle microimprese, piccole e medie imprese. Pubblicata nella G.U.U.E. 20 maggio 2003, n. L 124, art. 3 Tipi di imprese considerati ai fini del calcolo degli effettivi e degli importi finanziari: «1. Si definisce «impresa autonoma» qualsiasi impresa non identificabile come impresa associata ai sensi del paragrafo 2 oppure come impresa collegata ai sensi del paragrafo 3. 2. Si definiscono «imprese associate» tutte le imprese non identificabili come imprese collegate ai sensi del paragrafo 3 e tra le quali esiste la relazione seguente: un'impresa (impresa a monte) detiene, da sola o insieme a una o più imprese collegate ai sensi del paragrafo 3, almeno il 25% del capitale o dei diritti di voto di un'altra impresa (impresa a valle). Un'impresa può tuttavia essere definita autonoma, dunque priva di imprese associate, anche se viene raggiunta o superata la soglia del 25%, qualora siano presenti le categorie di investitori elencate qui di seguito, a condizione che tali investitori non siano individualmente o congiuntamente collegati ai sensi del paragrafo 3 con l'impresa in questione: a) società pubbliche di partecipazione, società di capitale di rischio, persone fisiche o gruppi di persone fisiche, esercitanti regolare attività di investimento in capitali di rischio («business angels») che investono fondi propri in imprese non quotate, a condizione che il totale investito da suddetti «business angels» in una stessa impresa non superi 1.250.000 EUR; b) università o centri di ricerca senza scopo di lucro; c) investitori istituzionali, compresi i fondi di sviluppo regionale; d) autorità locali autonome aventi un budget annuale inferiore a 10 milioni di EUR e meno di 5.000 abitanti. 3. Si definiscono «imprese collegate» le imprese fra le quali esiste una delle relazioni seguenti: a) un'impresa detiene la maggioranza dei diritti di voto degli azionisti o soci di un'altra impresa; b) un'impresa ha il diritto di nominare o revocare la maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione, direzione o sorveglianza di un'altra impresa; c) un'impresa ha il diritto di esercitare un influenza dominante su un'altra impresa in virtù di un contratto concluso con quest'ultima oppure in virtù di una clausola dello statuto di quest'ultima; d) un'impresa azionista o socia di un'altra impresa controlla da sola, in virtù di un accordo stipulato con altri azionisti o soci dell'altra impresa, la maggioranza dei diritti di voto degli azionisti o soci di quest'ultima. Sussiste una presunzione juris tantum che non vi sia influenza dominante qualora gli investitori di cui al paragrafo 2, secondo comma, non intervengano direttamente o indirettamente nella gestione dell'impresa in questione, fermi restando i diritti che essi detengono in quanto azionisti o soci. Le imprese fra le quali intercorre una delle relazioni di cui al primo comma tramite una o più altre imprese, o con degli investitori di cui al paragrafo 2, sono anch'esse considerate imprese collegate. Le imprese fra le quali sussiste una delle suddette relazioni attraverso una persona fisica o un gruppo di persone fisiche che agiscono di concerto sono anch'esse considerate imprese collegate, a patto che esercitino le loro attività o una parte delle loro attività sullo stesso mercato in questione o su mercati contigui. Si considera mercato contiguo il mercato di un prodotto o servizio situato direttamente a monte o a valle del mercato in questione. 4. Salvo nei casi contemplati al paragrafo 2, secondo comma, un'impresa non può essere considerata PMI se almeno il 25% del suo capitale o dei suoi diritti di voto è controllato direttamente o indirettamente da uno o più organismi collettivi pubblici o enti pubblici, a titolo
90
imprese
400che ne è applicazione nell’ordinamento interno – in virtù del riconoscimento del
loro «potenziale di crescita e di innovazione»
401. Prioritarie in questo senso sono le misure
volte a facilitare l’accesso al credito ed al mercato unico nonché alla semplificazione del
contesto normativo e amministrativo in cui operano le PMI
402. Inoltre, la Commissione,
rilevata «l'esistenza di un enorme potenziale di mercato non ancora sfruttato», da parte delle
PMI, in termini di accesso ai mercati extra UE, ha inteso includere nelle proprie politiche
l’incentivo alla cooperazione tra imprese in forma di cluster (distretti) e reti di imprese
403.
D’altra parte, nell’abito delle politiche industriali, la cooperazione reticolare è stata
ritenuta un fattore essenziale per l’innovazione
404, la quale secondo la Commissione, «svolge
un ruolo fondamentale di volano nel determinare aumenti di produttività, una maggiore
efficienza nell‘uso dell‘energia e dei materiali oltre che nei processi produttivi e nei servizi,
individuale o congiuntamente. 5. Le imprese possono dichiarare il loro status di impresa autonoma, associate o collegata nonché i dati relativi alle soglie di cui all'articolo 2. Tale dichiarazione può essere resa anche se la dispersione del capitale non permette l'individuazione esatta dei suoi detentori, dato che l'impresa può dichiarare in buona fede di supporre legittimamente di non essere detenuta al 25%, o più, da una o più imprese collegate fra di loro o attraverso persone fisiche o un gruppo di persone fisiche. La dichiarazione non ha alcun influsso sui controlli o sulle verifiche previsti dalle normative nazionali o comunitarie»
399
Bruxelles, 30.9.2008 COM(2008) 394 definitivo/2 Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni. ―Pensare anzitutto in piccolo‖ (Think Small First) Uno ―Small Business Act‖ per l‘Europa {SEC(2008) 2101} {SEC(2008) 2102}: «Per la futura prosperità dell‘UE, sarà … essenziale essere capaci di approfittare del potenziale di crescita e di innovazione delle piccole e medie imprese (PMI). In un contesto che cambia a livello globale, segnato da continui mutamenti strutturali e da pressioni competitive sempre maggiori, l‘importanza delle PMI nella nostra società, in quanto creatrici di posti di lavoro e protagoniste nella corsa al benessere delle comunità locali e regionali, è ulteriormente aumentata».
400 L. 11 novembre 2011 n.180 (in Gazz. Uff., 14 novembre, n. 265). - Norme per la tutela della
liberta' d'impresa. Statuto delle imprese. Cfr. in particolare, l’art. 2, 1° comma, lett. n), e l’art. 16.
401 Small Business Act, cit.,2.
402 «Gli obiettivi principali [dello Small Business Act] erano e restano tre: garantire l'accesso al
finanziamento, sfruttare pienamente i benefici offerti dal mercato unico e legiferare con intelligenza» (Bruxelles, 23.2.2011 COM(2011) 78 definitivo Comunicazione della Commissione al Consiglio, al Parlamento europeo, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni. Riesame dello "Small Business Act" per l'Europa, 3).
403 «La Commissione è intenzionata a promuovere nuove forme di collaborazione tra le imprese,
anche tra imprese localizzate in diverse regioni o paesi. Questo rappresenta un nuovo modello di collaborazione per mezzo di cluster e reti di imprese, che consentono alle imprese di unire le forze e favoriranno un approccio coerente e coordinato per raggiungere un obiettivo comune senza perdere la loro indipendenza. La Commissione effettuerà uno studio su come l'Unione europea può meglio favorire questo tipo di collaborazione» (Riesame dello ―Small Business Act‖, cit., 15).
404 Tra gli obiettivi dichiarati al Consiglio europeo di Lisbona il 23-24 marzo 2000 (la c.d. strategia di
Lisbona) vi è quello di far diventare l’Europa «l‘economia basata sulla conoscenza più competitiva e dinamica al mondo, capace di una crescita economica sostenibile con più posti di lavoro e più qualificati e con una maggiore coesione sociale».