L’eventuale qualificazione giuridica del negozio

In primo luogo, l’esclusione della possibilità di dedurre in contratto il consenso al trattamento dei dati personali è l’elemento centrale di quelle ricostruzioni che ne negano il carattere negoziale e gli attribuiscono, piuttosto la natura di condizione di ammissibilità del trattamento98_.

La disciplina del consenso, secondo quest’orientamento, andrebbe letta in termini personalistici, riconoscendogli natura autorizzatoria, volta a

97 _{Cfr. nota n. 60.}

98 _{Cfr. A. F}

ICI –E.PELLECCHIA, Il consenso al trattamento, cit., p. 506; G. RESTA, Identità

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rimuovere un limite ad un’attività di per sé illegittima in quanto lesiva del dovere generale di astensione posto dall’ordinamento a tutela della persona99. Da ciò discenderebbe che «non è l’informazione in sé ad essere

oggetto di disciplina, quanto la circostanza che essa è rivelatrice di aspetti già protetti», come il diritto alla riservatezza e all’inviolabilità del proprio

domicilio100_.

Il rapporto tra titolarità dei dati e disposizione degli stessi andrebbe ricostruito, dunque, in termini di “potere”, nel senso che «la signoria ed il

controllo sui propri dati si esplicano fin quando tali situazioni non entrano in conflitto con il potere di utilizzazione liberamente concesso (nelle forme della legge) al titolare del trattamento»101_.

Altra dottrina, sebbene non escluda la possibilità che il consenso sia richiesto a titolo oneroso, si interroga circa l’opportunità di applicare a simile fattispecie la legge sulla tutela dei dati personali, ovvero se questa rappresenti un’eccezione, meritevole di tutela, a tale disciplina, concludendo, con finalità garantistica, per la prima opzione102.

Vi è, infine, chi, dando per presupposta la natura contrattuale dell’accordo tra il gestore del sito internet e l’utente, nonché la considerazione del medesimo come contratto di scambio, indaga le caratteristiche connotanti simile contratto103_.

Prevalentemente, ed in particolare con riferimento all’ipotesi di accettazione dei cd. “Termini d’uso” proposti dai social network, lo si

99 _{Cfr. A. FICI – E.PELLECCHIA, op. ult. cit., p. 509; dello stesso avviso, A. DI MAJO, Il} trattamento dei dati personali, cit., pp. 225 ss..

100 _{Cfr. V.Z}

ENO-ZENOVICH,voce “Informazione”, in Digesto delle discipline privatistiche - sezione civile, vol. IX, Utet, Torino, 1993, p. 421.

101 _{A. S}

ERRA, Note in tema di trattamento dei dati personali e di disciplina dell’impresa, V. CUFFARO,V. RICCIUTO,V.ZENO-ZENOVICH (a cura di), Trattamento dei dati e tutela della

persona, cit., p. 114.

102 _{Cfr. A. SERRA, Note in tema di trattamento dei dati personali, cit., p. 111. L’Autore, tra le} due opzioni, ritiene infatti preferibile applicare comunque la disciplina speciale di protezione, indipendentemente dal fatto che per il trattamento sia stato percepito un corrispettivo.

103 _{Cfr. C. P}

ERLINGIERI, Gli accordi tra i siti di social network e gli utenti, cit., pp. 212 ss.; S.

SICA –G.GIANNONE CODIGLIONE, Social network sites e il «labirinto» delle responsabilità, cit., pp. 2717 ss..

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definisce come un contratto di licenza sui contenuti IP, libera da royalty e valida in tutto il mondo, per l'utilizzo di qualsiasi contenuto IP pubblicato sul portale o in connessione con lo stesso104_{. Si tratterebbe di un contratto atipico}

e a titolo gratuito, in quanto non richiede alcuna controprestazione patrimoniale, sebbene questo non escluda che sia comunque rinvenibile in capo al gestore del servizio «un interesse, diretto od indiretto, di natura

patrimoniale», che «denota la presenza di una causa idonea nello schema negoziale»105_.

Nella ricerca della tipologia contrattuale maggiormente rispondente a tale ipotesi, alcuni hanno invece proposto lo schema base della locazione di bene mobile, «sia pure con un adeguato giudizio di compatibilità che deve

tenere conto della particolare natura del bene oggetto del contratto»106_.

D’altra parte, venendo alla fattispecie che qui maggiormente interessa, ossia il contratto di accesso ad un determinato servizio o dispositivo che individui il consenso come controprestazione, la dottrina esclude che integri gli estremi della vendita, mancando il trasferimento in proprietà di un bene materiale o immateriale107_{, o quelli della somministrazione che, ai sensi}

dell’art. 1559 c.c., può riguardare soltanto prestazioni aventi ad oggetto cose, non servizi108_.

104 _{Per approfondire il contenuto dei singoli contratti, cfr. G. CODIGLIONE, Libertà d'impresa,} concorrenza e neutralità della rete nel mercato transnazionale dei dati personali, in Dir. Inf.,

2015, pp. 909 ss.; A. R. POPOLI, Social network e concreta protezione dei dati sensibili: luci ed

ombre di una difficile convivenza, in Dir. Inf., 2014, 6, pp. 981 ss.. Si vedano anche le

considerazioni di C. PERLINGIERI, Gli accordi tra i siti di social network e gli utenti, cit., p.

213.

105 _{Così P. SAMMARCO, Le clausole contrattuali di esonero e trasferimento della responsabilità} inserite nei termini d'uso dei servizi del Web 2.0, in Dir. Inf., 2010, p. 638.

106 _{F. ANAGNINO, Fino a che punto è possibile disporre contrattualmente dei propri diritti?,} cit., p. 2560.

107 _{Cfr. E.P}

ELLECCHIA, op. ult. cit., p. 505.

108 _{In questo senso cfr. L. A}

LBERTINI, I contratti di accesso ad internet, in Giust. civ., 1997, p. 106.

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Piuttosto, si rinvengono maggiori punti di contatto con la regolamentazione dell'appalto di servizi109, al quale si applicano, come previsto all'art. 1677 c.c. sia le norme sull'appalto, sia quelle relative al contratto di somministrazione «in quanto compatibili».

Vi è, infine, chi reputa irrilevante designare effettivamente una tipologia contrattuale.

Da un lato, si suggerisce di tenere conto, di volta in volta «del criterio

della prevalenza fra le prestazioni pattuite secondo il modo in cui le parti hanno considerato l'opera, se in sé stessa o in quanto prodotto necessario di attività»110; dall’altro, si opera una considerazione pratica secondo la quale,

in ogni caso, l'art. 1218 c.c. già prevede che il debitore inadempiente sia normalmente tenuto al risarcimento del danno111_.

Ebbene, quel che in questa sede interessa, non è tanto ricondurre a tipicità le singole ipotesi contrattuali eventualmente realizzabili tra gestore ed utente, quanto piuttosto interrogarsi, oltre che sull’ammissibilità di un accordo siffatto nel nostro ordinamento, sulle ricadute che il peculiare oggetto di tali contratti possa determinare in termini di disciplina.

A riguardo, è comunque doveroso anticipare che la scelta di attribuire al consenso natura negoziale si scontra con una serie di considerazioni.

In primo luogo, in virtù dei rilievi prospettati nel paragrafo che precede, c’è da dubitare che sia anche solo ammissibile un trattamento dei dati personali legittimato da un consenso “carpito” per mezzo di un corrispettivo economico. Gli unici indizi in senso contrario sono, infatti, riscontrabili soltanto nel testo della proposta di direttiva relativa a determinati aspetti dei contratti di fornitura di contenuto digitale, la cui portata è stata,

109 _{Cfr. S. F. BONETTI, La tutela dei consumatori nei contratti gratuiti di accesso ad internet,} cit., p. 1090; L. Albertini, I contratti di accesso ad internet, cit., p. 105 s.; G. DE NOVA, I

contratti per l'accesso ad internet, cit., p. 40. 110 _{Così R. D'O}

RAZIO-V.ZENO-ZENCOVICH, Profili di responsabilità contrattuale e aquiliana

nella fornitura di servizi telematici, in Dir. Inf., 1990, p. 436 111 _{E. G}

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tuttavia, ridimensionata dal citato parere del Garante europeo per la protezione dei dati personali112.

Inoltre, anche a voler ammettere che un consenso al trattamento dei propri dati, se remunerato, possa ancora considerarsi libero, la difficoltà di aderire all’ottica negoziale permane in ragione dell’impossibilità di concepire il dato personale, esclusi i casi di anonimizzazione, come un valore economico a sé stante, che possa cioè autonomamente circolare a prescindere dai profili di tutela dei diritti fondamentali dell’interessato.

E allora, la natura autorizzatoria del consenso al trattamento sembra preferibile pur a fronte di una remunerazione: i limiti introdotti dalla legge al trattamento dei dati personali, infatti, vengono meno non appena il consenso viene prestato ed è coerente che ritrovino applicazione non appena – e, ai sensi dell’art. 7 comma 3 del Regolamento, “in qualsiasi momento” – il consenso viene revocato.

La controprestazione economica, in assenza di una completa anonimizzazione, non sembra dunque idonea ad operare una scissione, nella sfera dell’interessato, tra potere di disposizione del diritto alla protezione dei dati personali ed oggetto dello stesso, nemmeno con riferimento ad un singolo titolare del trattamento, per una finalità predeterminata.

Simile riflessione, tuttavia, anche alla luce dell'incertezza che circonda l’efficacia delle tecniche di anonimizzazione, non priva di interesse ed attualità l’indagine circa le problematiche sollevate dagli schemi negoziali ai quali nulla esclude che ci troveremo di fronte in futuro.

Ci si chiede, in particolare, se l’applicazione della disciplina speciale che presidia il trattamento dei dati personali permetta di derogare a principi generali quali quello della buona fede e della correttezza, che presidia l’intera materia contrattuale, o ad altri istituti civilistici, quale quello del recesso.

112 _{EDPS, Opinion on the Proposal for a Directive on certain aspects concerning contracts for} the supply of digital content, n. 4/2017.

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Ulteriore quesito riguarda, poi, il rilievo assunto in questo campo dalla disciplina individuata a tutela del consumatore dal d.lgs. 206/2005.

3.5. La negoziabilità del consenso alla luce delle norme