Capitolo I: Il dato informatico all’interno della Convenzione sulla criminalità
1.6. La Cooperazione internazionale e la mutua assistenza
L’ultimo capitolo della Convenzione è dedicato alle misure di cooperazione necessarie al fine di creare un efficiente impianto penale in attuazione della fonte internazionale in esame.
L’indagine proposta si concentrerà soprattutto sui meccanismi di mutua assistenza, sia in presenza di trattati specifici in materia di cooperazione penale che in assenza di essi.
Ad apertura del Capitolo III troviamo l’articolo 23 che contiene la statuizione dei principi generali relativi alla cooperazione internazionale, individuando ben tre corollari della cooperazione.
Il primo principio si riferisce alla portata stessa della cooperazione; infatti, gli Stati contraenti devono attivarsi al fine di costituire una cooperazione “più ampia possibile”, richiedendo quindi un’incessante attività di assistenza e minimizzando gli ostacoli alla trasmissione delle informazioni rilevanti fra i diversi Paesi.
Il secondo principio riguarda l’applicazione generale dell’articolo 23, in quanto la cooperazione si estende a tutte le fattispecie criminali individuate dalla Convenzione sulla criminalità informatica così come per la raccolta di tutti i dati informatici necessari.
Conseguenza di ciò è che laddove un reato venga commesso attraverso l’utilizzo di un sistema informatico oppure le prove di un crimine “tradizionale” siano in formato elettronico si applica quanto previsto dall’intero Capitolo III della Convenzione.
Infine, l’ultimo principio afferma che la cooperazione deve essere attuata seguendo le disposizioni previste all’interno del capitolo 3 e “in applicazione degli strumenti internazionali sulla cooperazione internazionale in materia penale, degli accordi stipulati sulla base di una legislazione uniforme o in condizione di reciprocità e del loro diritto nazionale.”38
Conseguenza di quanto disposto dall’articolo 23 è che i principi enunciati all’interno della Convenzione non possono sostituire quanto disposto all’interno di altre fonti internazionali in materia di mutua assistenza, estradizione, ovvero di accordi reciproci e infine di disposizioni fondamentali individuate a livello nazionale in ottemperanza di quanto disposto da altre fonti internazionali.
I principi generali che governano l’obbligo di mutua assistenza risiedono all’interno dell’articolo 25 della Convenzione sulla criminalità informatica, in cui si prevedono le precise caratteristiche che questa particolare cooperazione deve possedere.
Similmente a quanto disposto all’interno dell’articolo 23, la mutua assistenza deve avere carattere prevalente all’interno dei rapporti fra Stati firmatari, mentre occorre limitare fortemente tutto ciò che possa risultare come elemento impeditivo. Questo è quanto
38Convenzione del Consiglio d’Europa sulla criminalità informatica, Capitolo 3, Sezione 2, articolo
disposto dal primo comma, che afferma che “le Parti devono concedersi reciprocamente la più ampia mutua assistenza” e tale obbligo vige non solo in presenza di reati informatici, ma anche per la stessa attività di raccolta di informazioni fondamentali per l’indagine stessa.
Successivamente, al secondo comma, si richiede agli Stati contraenti la creazione di solide basi legislative per poter ottemperare all’obbligo di cooperazione, ossia la pronta individuazione delle principali forme di assistenza fra Paesi in materia penale.
Tale obbligo non grava però su tutti gli Stati, in quanto i trattati internazionali che prevedono regimi di mutua assistenza particolarmente dettagliati sono considerati come
self executing; per questo motivo è stato inserito il secondo comma che lascia libera scelta
allo Stato contraente di trattare le disposizioni all’interno del Capitolo III della Convenzione come self executing; soluzione abbastanza scontata per quei Paesi che già hanno solide basi di diritto interno per la regolazione della materia di mutua assistenza. In caso contrario l’ordinamento nazionale in oggetto dovrà implementare, all’interno del proprio ordinamento, tutte le misure necessarie al fine di attuare una corretta trasposizione dei principi in materia di mutua assistenza.
Caratteristica del dato informatico, come già visto in precedenza, è la particolare volatilità, in quanto è possibile, attraverso un singolo click, eliminare definitivamente oppure rendere inaccessibile ogni informazione contenuta all’interno, creando quindi importanti ostacoli all’attività investigativa e inoltre alcuni dati informatici vengono conservati per un periodo piuttosto ristretto prima della definitiva cancellazione.
A causa di questa significativa problematica occorre, al fine di evitare qualsiasi tipologia di danno economico o non, procedere ad una collaborazione particolarmente rapida sia in fase di richiesta che in fase di risposta e per questo scopo è stato introdotto il terzo comma, il quale prevede un procedimento semplificato al fine dell’ottenimento di una mutua assistenza rapida ed efficiente.
All’interno della disposizione si sottolinea quanto sia indispensabile la rapidità, in quanto molte tipologie di prove, fondamentali per una specifica indagine, vengono spesso eliminate, rendendo ancora più difficoltosa la persecuzione di reati informatici.
Alla luce di ciò, l’obbiettivo fondamentale del terzo comma è l’ottenimento di una particolare rapidità del procedimento di mutua assistenza attraverso la richiesta, definita come urgente, dello Stato membro in presenza di un pericolo attuale per l’incolumità del
dato informatico individuato e utilizzando una forma di comunicazione rapida, ad esempio un sistema di e-mail ufficiali, superando i vecchi canali di dialogo, caratterizzati molto spesso da una connaturata lentezza.
Per quanto riguarda lo Stato che riceve la richiesta di mutua assistenza, la Convenzione individua la necessità di una risposta altrettanto rapida utilizzando quindi gli stessi canali di comunicazioni utilizzati dalla parte richiedente.
Successivamente, il quarto comma afferma l’assoggettabilità della mutua assistenza ai principi di diritto internazionale, individuati all’interno di numerosi trattati in materia, come ad esempio il Trattato Internazionale sulla Mutua Assistenza, e i principi di diritto interno.
Le fonti richiamate individuano specifiche tutele dei diritti di quelle persone fisiche o giuridiche che possono essere oggetto di richiesta di mutua assistenza, avente come contenuto misure particolarmente intrusive, come ad esempio la perquisizione e il sequestro, richiedendo in tal caso la presenza degli stessi requisiti per l’attivazione della misura presenti all’interno dell’ordinamento che ha ricevuto la richiesta di mutua assistenza.
Tuttavia, al fine di salvaguardare l’applicazione dei disposizioni individuati all’interno del Capitolo III della Convenzione, l’assoggettamento ai principi generali di diritto internazionale, relativi alla mutua assistenza, si applicano però in via residuale, ossia “salva contraria disposizione espressamente prevista…”, in quanto all’interno della Convenzione si possono ritrovare importanti eccezioni, come ad esempio il secondo comma dell’articolo 25, il quale ne impone l’adozione laddove non sia previsto alcun accordo fra Stati.
Infine, il quinto comma ridefinisce il principio di doppia incriminazione alla luce delle innovazioni apportate dalla Convenzione. Infatti, laddove sia richiesta, al fine di attivazione della mutua assistenza, l’esistenza di una doppia incriminazione, ossia che la fattispecie criminale sia egualmente prevista sia all’interno dello Stato membro che effettua la richiesta che in quello che la riceve, questa è da intendersi presente anche qualora la condotta perseguita si trovi in una categoria differente di reati rispetto allo Stato richiedente, ovvero sia utilizzata una diversa terminologia per la sua identificazione.
Questa nuova ridefinizione si è rilevata necessaria in quanto è necessario evitare un test troppo rigido al fine dell’applicazione del principio di doppia incriminazione e si mostra
come la soluzione più appropriata guardando alle numerose differenze fra gli ordinamenti degli Stati contraenti.
Ulteriore articolo, fondamentale dal punto di vista della cooperazione fra Stati, è l’articolo 26, denominato “Informazioni spontanee” e rappresenta il risultato di numerose disposizioni39 adottate in seno di Consiglio d’Europa, in quanto molto spesso gli Stati
possiedono informazioni che possono essere d’aiuto ad attività investigative attuate da altri Stati, senza però attivare il meccanismo di mutua assistenza.
Il primo comma dell’articolo 26 consente ad uno Stato contraente di trasmettere informazioni, qualora ritenga che il contenuto possa aiutare l’indagine promossa da un altro Stato. Quest’ultima disposizione si rivela particolarmente utile in quanto prevede una fattispecie di cooperazione in assenza di una specifica richiesta formale.
Ulteriore elemento caratteristico è la spontaneità della trasmissione, in quanto non sussiste alcun obbligo di divulgazione delle informazioni e per questo motivo ciascuno Stato può applicare o meno questo potere alla luce delle circostanze inerenti al caso concreto.
Occorre poi evidenziare che la trasmissione spontanea di informazioni non esclude la possibilità, per lo Stato che ha messo a disposizione tali informazioni, di poter comunque procedere alle necessarie attività di investigazione, laddove esista la sua giurisdizionale.
Il secondo comma disciplina il caso in cui il contenuto dell’informazione detenuta è di particolare sensibilità e per questo motivo lo Stato può apporre particolari clausole di confidenzialità al fine del rilascio del contenuto.
In questo caso si tenta di salvaguardare quelle tipologie di informazioni che contengono particolari interessi pubblici, come ad esempio l’identità di chi ha raccolto importanti prove contro gruppi criminali.
Se tuttavia lo Stato ricevente non può adempiere all’obbligo di confidenzialità, in quanto ad esempio la prova sarà utilizzata all’interno di un processo pubblico, il Paese proponente può allora sceglie se trasmettere l’informazione o meno.
39 Si Veda: Convention on the Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime (ETS
Se però lo Stato ricevente accetta tal condizione allora deve necessariamente mantenerla, anche se non sono previsti meccanismi di responsabilità laddove tale promessa non venga mantenuta.
L’ultima disposizione in materia di cooperazione è contenuta nel Titolo IV all’articolo 27 denominato “Procedure relative alla richiesta di mutua assistenza in assenza di accordi internazionali applicabili” e all’interno di questa disposizione si individua un preciso obbligo, riferito agli Stati contraenti, di applicare determinate procedure di mutua assistenza nonostante non vi siano trattati o accordi in materia di cooperazione internazionale.
La disposizione ha come finalità il rafforzamento di quel principio generale, il quale afferma che le attività che attuano la mutua assistenza devono essere sottoposte comunque ai trattati fondamentali rilevanti in materia. Infatti, questa particolarità si evidenza in sede di stesura della Convenzione, in quanto si è voluto evitare una distinzione all’interno del regime di mutua assistenza, scegliendo dunque di generalizzare gli esistenti trattati in materia, astenendosi dunque dall’introdurre inutili elementi di confusione che sarebbero sorti con la creazione di altri regimi di mutua assistenza paralleli a quelli già esistenti.
L’articolo 27 individua le regole che devono essere applicate laddove si proceda a mutua assistenza in assenza di trattati o accordi in materia, stabilendo l’obbligo di designazione di un’autorità centrale preposta all’invio o al ricevimento di richieste di mutua assistenza e l’obbligo di reciproca comunicazione fra autorità competenti; l’obbligo di comunicazione al Segretario Generale del Consiglio d’Europa in caso di adesione, ratifica a accordi di mutua assistenza e infine la competenza del Segretario Generale di tenere aggiornato la lista delle autorità centrali.
Prerogativa importante di uno Stato che richiede l’attivazione della mutua assistenza è rappresentata dal rispetto delle proprie regole di diritto interno in materia di ammissibilità della prova e per questo motivo si è inserito all’interno dell’articolo il terzo comma, in cui si prevede che la procedura di erogazione della mutua assistenza deve comunque rispettare i principi di diritto interno dello Stato richiedente, qualora essi non siano manifestamente incompatibili con l’ordinamento dello Stato che acquisisce la richiesta.
Conseguentemente, non è ammissibile il rifiuto dello Stato che riceve la richiesta, sostenendo l’inesistenza, all’interno del proprio ordinamento, della procedura individuata
dal paese richiedente, in quanto il tenore letterale della disposizione conferisce la possibilità di disattendere la richiesta solo se si ravvisa un’incompatibilità con i propri principi di diritto interno.
Il quarto comma prevede la possibilità dello Stato che riceve la richiesta di mutua assistenza di poter rifiutare, oltre che per i motivi previsti all’interno dell’articolo 25 comma 4, anche qualora si ravvisi un grave pregiudizio alla sovranità, sicurezza e all’ordine pubblico e nel caso in cui i reati evidenziati dal Paese richiedente siano di natura politica.
La presenza di questa disposizione può ridurre di molto l’applicazione della mutua assistenza, in relazione soprattutto alle cause di rifiuto considerate troppo generiche e astratte. Per questo motivo, in sede di explanatory report allegato alla Convenzione, si è affermata la necessità di ridurre al minimo le istanze di rigetto della richiesta di mutua assistenza, trattando quindi tali cause come assolutamente eccezionali.
Queste particolari situazioni sono caratterizzate dalla risultanza di un processo di bilanciamento fra interessi in gioco; da un lato la cooperazione internazionale come necessario elemento di crescita delle relazioni fra diversi Stati, dall’altro la salvaguardia dell’integrità fisica, giuridica ed etica dell’ordinamento che deve prendere in esame tale richiesta. Solamente dal risultato di questa comparazione si potrà decidere se accettare o meno la mutua assistenza.
Per questo motivo non può essere ritenuto valido un rifiuto basato su concezioni aprioristiche e che non prenda in esame tutte le particolarità del caso di specie.
Per quanto riguarda la possibilità di individuare, come ulteriore causa di rigetto della richiesta di mutua assistenza, la mancanza di misure adeguate alla protezione dei dati personali, essa in linea di principio non rileva in quanto non è espressamente prevista all’interno delle cause espresse dall’articolo 27, seppur astrattamente possibile grazie alla nozione molto vaga di “altri interessi essenziali”. Infatti, il motivo del non inserimento di questa causa all’interno dell’articolo 27 risiede soprattutto nell’importante differenza che intercorre fra ordinamenti che fanno parte della Convenzione relativamente alle modalità e ai differenti sistemi per attuare la protezione dei dati personali.
Il quinto comma definisce il caso in cui lo Stato che riceve la richiesta di mutua assistenza, anziché rifiutare, posponga l’assistenza in un secondo momento qualora un’azione immediata crei pregiudizio all’investigazione in corso.
Successivamente il sesto comma prevede un metodo di risoluzione di possibili cause che possono essere ostacolo alla mutua assistenza, prevedendo la possibilità di accettazione della richiesta ponendo però determinate condizioni che devono essere rispettate per tutta la durata della mutua assistenza.
Se tali condizioni vengono ritenute non accettabili da parte dello Stato richiedente, il Paese che riceve la richiesta può modificarle, oppure procedere a rinvio della mutua assistenza.
Il settimo comma stabilisce i criteri minimi di collaborazione fra Stati, stabilendo l’obbligo gravante sul Paese ricevente di informare prontamente lo Stato richiedente sull’esito della richiesta e, qualora si proceda, a rifiuto di motivare tale scelta.
La motivazione è di importanza vitale, in quanto è possibile, partendo da quanto descritto dallo Stato che ha respinto la mutua assistenza, migliorare le future richieste fra i Paesi coinvolti.
Vi sono poi casi in cui la richiesta di mutua assistenza ha come oggetto elementi particolarmente sensibili la cui divulgazione potrebbe causare delle conseguenze disastrose.
Per questo motivo è stato inserito all’interno della Convenzione il comma 8 dando quindi la possibilità allo Stato richiedente di esigere che la richiesta e il contenuto di essa sia sottoposta a confidenzialità.
Tale obbligo non può sussistere qualora l’informazione ricercata debba essere necessariamente resa pubblica, come nel caso di divulgazione a scopo di ottenimento di una misura di tipo cautelare, oppure qualora il soggetto privato che concretamente possiede l’informazione debba, al fine di rendere esecutiva la richiesta, pubblicare il contenuto.
Le autorità centrali, come individuate dal comma 2, devono poter comunicare fra loro per poter attivare tale richiesta di mutua assistenza. Tuttavia, in particolari casi d’urgenza, tale richiesta viene effettuata direttamente dai giudici e dai procuratori dello Stato richiedente ai giudici e procuratori del paese ricevente, così prevedendo il nono comma.
In questo caso particolare gli attori coinvolti devono comunque informare le autorità centrali predisposte e depositare in tale sede una copia della richiesta, oppure informare l’Organizzazione Internazionale della Polizia Criminale,“Interpol”.
Tuttavia, nel caso in cui la richiesta venga effettuata utilizzando questa particolare procedura, ma l’autorità che riceve notifica non sia competente per materia, occorrerà rinotificare tal atto all’autorità nazionale preposta.