La disponibilità dei beni, diretta e indiretta

Il testo originario dell’art. 2-ter, co. 2, della legge n. 575/1965, introdotto dall’art. 14 della legge n. 646/1982, contemplava il sequestro dei beni dei quali il proposto potesse “disporre, direttamente o indirettamente”. Tale disposizione, modificata solo formalmente dalle novelle avvicendatesi nel tempo185, è stata trasfusa nel Codice delle leggi antimafia agli artt. 20 (sequestro) e 24 (confisca). Il che ha permesso di mantenere ferma l’interpretazione giurisprudenziale e le elaborazioni esegetiche maturate nel vigore del testo precedente.

Il riferimento alla generale disponibilità, sia essa diretta, indiretta o per interposta persona fisica o giuridica, manifesta una chiara voluntas antielusiva, mirando a rendere efficace l’intervento prevenzionistico patrimoniale a dispetto dei tentativi di aggiramento della normativa perpetrati mediante fittizie intestazioni dei cespiti. Sicché non è rilevante la titolarità formale dei beni, ma la disponibilità sostanziale degli stessi, nonostante le modalità giuridiche o di carattere formale poste in essere dal proposto per celare i beni allo stesso riferibili.

Il concetto di disponibilità non è circoscritto alla mera relazione naturalistica o di fatto con il bene. Esso, piuttosto, va esteso a tutte le situazioni nelle quali il bene ricada nella sfera degli interessi economici del soggetto, al pari della nozione

185 _{Così l’art. 3, legge n. 55/1990, che ha modificato l’art. 2-ter, co. 4, della legge n. 575/1965}

inserendo tra i casi di revoca del sequestro quello in cui il proposto non possa “disporre direttamente o indirettamente” dei beni sequestrati. Nonché la modifica apportata dal d.l. n. 92/2008, convertito dalla legge n. 125/2008, che ha modificato l’art. 2-ter, co. 3, prevedendo la confiscabilità dei beni sequestrati di cui il proposto “anche per interposta persona fisica o giuridica, risulti essere titolare o avere la disponibilità a qualsiasi titolo”. Ipotesi, queste ultime, ritenute già implicitamente contenute nella formula legale della disponibilità “diretta o indiretta”.

civilistica di possesso. E ciò anche laddove il soggetto eserciti il proprio potere sul bene non già direttamente, ma per il tramite di altri soggetti che a loro volta ne godano direttamente186.

La disponibilità diretta non pone specifici problemi, poiché viene individuata in maniera formale attraverso gli ordinari istituti giuridici di matrice civilistica. Essa dunque ricorre laddove il proposto sia il titolare del diritto di proprietà, del diritto reale, del diritto di credito, e così via.

Sicché il riconoscimento del diritto del soggetto viene posto in essere sulla scorta delle disposizioni civilistiche, ancorché si tenga in debito conto la specificità del settore, quello delle misure di prevenzione, in seno al quale si afferma con vigore l’esigenza di superare o neutralizzare condotte elusive tese a dissimulare la effettiva titolarità dei beni. Ne consegue che l’accertamento della portata del diritto del proposto deve avvenire sulla scorta delle vicende traslative occorse nello svolgimento del rapporto.

Parimenti, nell’accertamento della disponibilità diretta del bene è incluso l’accertamento dell’attualità della sua titolarità, anch’esso in base alla normativa civilistica. Il cespite sequestrando, infatti, potrebbe essere stato ceduto in buona fede a terzi prima dell’adozione del provvedimento187.

La disponibilità indiretta, invece, sussiste allorché il bene appartenga sostanzialmente al proposto ma sia formalmente intestato a un soggetto terzo. L’appartenenza sostanziale si traduce nel potere del dominus effettivo di stabilirne la destinazione ovvero l’utilizzo. Risulta evidente l’orientamento teleologico antielusivo della fattispecie di disponibilità indiretta, strumentale all’estensione dello spettro d’azione della prevenzione patrimoniale a beni che il proposto ha tentato di celare dismettendone la titolarità formale, senza rinunciare a quella sostanziale.

186 _{E’ questo l’orientamento costantemente fatto proprio dalla giurisprudenza di legittimità a partire}

da Cass. pen., sez. VI, 28 gennaio 1999, n. 274, in Cass. pen., 2000, p. 2423. Da ultimo, ex multis, cfr. Cass. pen., sez. II, 9 febbraio 2011, n. 6977, in Cass. pen, 2012, 4, p. 1503.

187 _{Con la fondamentale precisazione che la cessione del bene prima del sequestro deve essere}

attestata da elementi certi, che possono essere accertati con qualsivoglia strumenti consentito dal procedimento di prevenzione, allo scopo di impedire eventuali condotte elusive. Cfr. Cass. pen., sez. I, 20 aprile 2004, n. 23948, in Cass. pen., 2005, 9, p. 2719.

Peraltro, la giurisprudenza di legittimità ha chiarito che non occorre la prova che il soggetto sia effettivamente titolare del bene, né quella dell’accordo simulatorio, del mandato irrevocabile o del patto fiduciario (paradigmatiche ipotesi di dissociazione tra titolarità formale-apparente e titolarità sostanziale-reale). Piuttosto, è sufficiente l’accertamento che il proposto possa imprimere al bene la destinazione desiderata o, comunque, un impiego uti dominus. Il concetto di disponibilità indiretta, infatti, si estende a una variegata casistica che va dalla proprietà vera e propria alla fittizia intestazione a terzi, giungendo sino a mere situazioni di fatto imperniate sulla soggezione del terzo titolare nei confronti del proposto188. Vi si include, altresì, la c.d. disponibilità di fatto, cioè la situazione in cui il soggetto intrattenga col bene una relazione di fatto indipendentemente dalla qualificazione giuridica della titolarità formale.

La stessa Corte di cassazione ha precisato che la disponibilità indiretta non si identifica esclusivamente nella relazione materiale con il bene, ma, analogamente alla nozione civilistica di possesso, ricomprende le situazioni in cui il cespite ricada nella sfera degli interessi economici del proposto, sebbene questi eserciti il proprio dominio per interposta persona. Di talché è sufficiente che il proposto possa utilizzare di fatto i beni, formalmente intestati a terzi, alla stregua di un autentico proprietario189.

In questo contesto normativo ed interpretativo, non aggiunge né sottrae alcunché la previsione in forza della quale, accertata l’intestazione fittizia o il trasferimento a terzi, il giudice dichiara la nullità dei relativi atti di disposizioni con il decreto che dispone la confisca (art. 26, co. 1, codice antimafia). La confisca, infatti, si traduce nell’ablazione definitiva del bene, che viene acquisito al patrimonio dello Stato, rendendo pressoché inutiliter data la declaratoria di nullità190.

188 _{Cfr. Cass. pen., sez. II, 23 giugno 2004, n. 35628, in Cass. pen., 2005, 9, p. 2704.}

189 _{Cfr., ex multis, Cass. pen., sez. II, 19 febbraio 2016, n. 15940, in Ced, rv. 266668; Cass. pen.,}

sez. V, 23 settembre 2015, n. 42605, in Ced, rv. 265228.

2.2. (Segue). ...e la sua prova.

Con riferimento al profilo probatorio, la dimostrazione della disponibilità indiretta può essere desunta da quegli elementi che attestino il collegamento tra proposto e terzo, alla cui stregua il primo disponga di un potere fattivo sul bene, mentre il terzo svolga un ruolo di mero intestatario fittizio191. La giurisprudenza, sul punto, postula una indagine rigorosa e approfondita, onerando il giudice dell’obbligo di rendere conto delle motivazioni della supposta interposizione fittizia; e ciò sulla scorta di elementi di fatto gravi, precisi e concordanti, idonei a costituire prova indiretta della disponibilità del proposto192.

Inoltre, coerentemente con la ratio antielusiva della normativa, il legislatore ha posto talune presunzioni relative imperniate sull’id quod plerumque accidit, sulla cui scorta è possibile inferire la disponibilità indiretta dei cespiti patrimoniali da parte del proposto. Sicché, ai sensi dell’art. 26, co. 2, del Codice antimafia, vengono in considerazione:

a) i trasferimenti e le intestazioni, anche a titolo oneroso, effettuati nei due anni antecedenti la proposta della misura di prevenzione nei confronti dell’ascendente, del discendente, del coniuge o della persona stabilmente convivente, nonché dei parenti entro il sesto grado e degli affini entro il quarto grado. Ciò, evidentemente, in ragione dei legami che avvincono il soggetto proposto a tali soggetti e che aumentano sensibilmente il rischio di intestazioni fittizie;

b) i trasferimenti e le intestazioni, a titolo gratuito o fiduciario, effettuati nei due anni antecedenti la proposta della misura di prevenzione. Fattispecie, queste, connotate dalla fisiologica attitudine ad essere strumentalizzate per dare luogo a intestazioni fittizie.

Il legislatore estende ulteriormente il novero delle presunzioni, distinguendo tra terzi intestatari estranei e terzi intestatari coniugi, figli e conviventi del proposto. Nei confronti di questi ultimi soggetti, infatti, sono imposte indagini patrimoniali

191 _{La prova della disponibilità indiretta del proposto si può desumere anche da atti del parallelo}

procedimento penale a carico del medesimo soggetto, quali conversazioni telefoniche o ambientali intercettate, dichiarazioni testimoniali, altra documentazione, come la ricostruzione patrimoniale, bancaria e fiscale.

laddove abbiano convissuto con il proposto nei cinque anni precedenti (art. 19, co. 3, Codice antimafia). Tale previsione si fonda sulla presunzione che il proposto faccia in modo che i cespiti di origine illecita risultino nella disponibilità delle persone ad egli più vicine193.

In tale scenario, una fattispecie dotata di specifica attitudine persuasiva ai fini della prova della disponibilità indiretta è rinvenuta nell’incapacità patrimoniale del terzo di acquisire la titolarità del bene. Sicché, laddove il valore dei cespiti che si assumono essere fittiziamente intestati sia sproporzionato rispetto al reddito dichiarato o all’attività economica svolta dal terzo che ne appare titolare, se ne inferisce prova logico-indiziaria della intestazione fittizia per conto del proposto194. Con precipuo riferimento al riparto dell’onere probatorio, la giurisprudenza afferma che “in tema di sequestro e confisca di beni intestati a terzi correlati all’applicazione di misure di prevenzione, incombe sull’accusa l’onere di dimostrare rigorosamente, sulla base di elementi fattuali, connotati dai requisiti della gravità, precisione e concordanza, l’esistenza di situazioni che avallino concretamente l’ipotesi del carattere puramente formale di detta intestazione, e, corrispondentemente, del permanere della disponibilità dei beni nella effettiva ed autonoma disponibilità di fatto del proposto”195.

A fronte della prova offerta dall’organo proponente la misura patrimoniale, i terzi intestatari possono fornire elementi orientati ad inficiare la ricostruzione accusatoria, esercitando il proprio diritto di difesa costituzionalmente garantito (art. 24 Cost.).

Una ipotesi peculiare, oggetto di specifica attenzione giurisprudenziale, riguarda l’allegazione del terzo fondata su redditi illeciti, quali, emblematicamente, i redditi fiscalmente non dichiarati. Laddove tale allegazione sia seria, fondata e credibile, e comprovi una sufficiente capacità patrimoniale nonché il suo relativo utilizzo per l’acquisto del bene, se ne inferisce la disponibilità in capo al terzo

193 _{In termini, Cass. pen., sez. I, 20 ottobre 2010, n. 39799, in Ced., rv. 248845. La giurisprudenza}

ha altresì individuato ulteriori rapporti in cui viene in rilievo un vincolo più intenso con il soggetto proposto, il quale rischia di agevolare la fittizia intestazione, quali: rapporti sentimentali, rapporti di parentela o affinità, rapporti di lavoro, rapporti di cointeresse.

194 _{Cfr. F.MENDITTO, op. ult. cit., pp. 317-318.}

medesimo. Viene così meno il presupposto di applicabilità della misura reale nei riguardi del proposto, il quale non è più reputato nella disponibilità indiretta del cespite196.