Non si intende qui affrontare il tema delle caratteristiche e dei limiti che gli interventi normativi dovrebbero possedere per offrire il proprio contributo di chiarezza ed oggettività in materia, né soffermarsi sul progressivo avvicinamento delle due “fonti” — diritto scritto e diritto vivente — che non arriva mai, però, ad una piena sovrapposizione
.
. Secondo A. R, Il principio personalista, cit., , vi sarebbe uno « [. . . ] squi-librato rapporto fin qui avutosi per ciò che concerne il concorso dato, rispettivamente, dalla legislazione e dalla giurisprudenza al riconoscimento ed alla salvaguardia dei diritti fondamentali, segnatamente di quelli “nuovi”, per i quali, peraltro, l’A. auspica l’adozione di procedure di normazione costituzionale. Cfr., in particolare, nello stesso contributo, pag. : « [. . . ] I bilanciamenti secondo i casi sono — è ormai provato — una preziosa risorsa da salvaguardare e trasmettere anche alle future esperienze di ordine istituzionale; essi nondimeno sono chiamati a svolgersi e mantenersi entro gli argini invalicabili segnati da una cornice normativa previamente e chiaramente fissata. D’altro canto, il legislatore può porre mano alla definizione di siffatta cornice solo a condizione che siano previamente formate e saldamente radicate nel corpo sociale quelle consuetudini culturali di ricono-scimento dei diritti fondamentali, cui si faceva poc’anzi riferimento, fatte quindi oggetto di positiva, congrua razionalizzazione (sarebbe, d’altronde, ben strano che su questioni diffusamente ed intensamente avvertite, quali quelle — per fare solo i primi esempi che vengono in mente — riguardanti le vicende d’inizio e fine–vita, la maggioranza politica di turno rappresentata in Parlamento possa, insensatamente, pensare d’imporre per il tramite di atti comuni di formazione la propria visione del mondo, per poi magari, subito appresso, mutare idea, sotto la pressione di interessi contingenti, e dare pertanto luogo al rifacimento della disciplina appena varata. Nasce proprio da qui — se ci si pensa — il bisogno, che sento in questo mio scritto di dover ulteriormente, vigorosamente ribadire, di una prima ed essenziale disciplina di forma costituzionale dei “nuovi” diritti, la procedura aggravata al riguardo prescritta offrendo (perlomeno sulla carta. . . ) la migliore garanzia che, in occasio-ne della messa a punto della disciplina stessa, potrà (e dovrà) raggiungersi quell’incontro necessario tra le forze politiche di opposto schieramento che, a sua volta, costituisce la più efficace risorsa di cui si dispone (imperfetta, se si vuole, ma, appunto, la più adeguata) perché possa per il tramite delle leggi costituzionali dar voce a quelle consuetudini culturali di riconoscimento dei diritti, sulla cui importanza qui particolarmente s’insiste ». Insiste sulla necessità di una revisione costituzionale in materia di nuovi diritti anche A S.,
Bioetica e Costituzione, Le scelte esistenziali di inizio–vita, Milano, , vol. , ss. . R. R, Modelli di giudice e complessità sociale: bocca della legge, interprete, mediatore
dei conflitti o difensore dei diritti?, cit.: « la produzione del diritto ad opera del legislatore
. I giudici nel biodiritto
Ci si limiterà, piuttosto, a fare in seguito — v. Parte III, Cap. I, par. . — qualche considerazione fulminea sul tema, soprattutto quando si parlerà dell’istituto dell’amministrazione di sostegno come esempio di « buona legislazione »
, rimanendo comunque dell’avviso che tra una cattiva legislazione e l’assenza di legge, il cittadino può ambire ad una tutela poziore da parte del giudice, secondo i canoni del diritto giurisprudenziale
.
Sembra semmai utile dare atto che proprio il contesto che si è appe-na finito di descrivere evoca, anche per la giurisprudenza, il concetto di fonte del diritto, senza che questo voglia rappresentare usurpazio-ne di potere ma, ancora una volta, mera osservaziousurpazio-ne dell’attuale contesto storico–politico delle società moderne, capace di superare progressivamente le differenze fra sistemi di common law e di civil law. Contesto che quasi quotidianamente sperimenta la difficoltà di indi-viduazione di plurime fonti “normative” soprattutto nel campo delle scienze che attengono alla persona, ormai uscite dal recinto nazionale e per ciò quasi naturalmente destinate a vivere attraverso l’intreccio di strumenti che si formano in diversi contesti territoriali e spaziali
.
e del giudice avviene certamente con forme e modalità diverse ed entrambi i soggetti operano nell’ordinamento secondo differenti forme di responsabilità e di legittimazione democratica. L’atto legislativo, [. . . ] è rivolto direttamente a produrre diritto ed impone una regola per il futuro, mentre l’atto giurisdizionale è rivolto a risolvere una controversia sulla base di norme previgenti, con l’effetto solo indiretto di produzione normativa e, mentre il primo è fondato sulla volontà politica, il secondo trova il suo fondamento nella forza della ragione ed è qualificabile come fonte culturale. La legittimazione dell’attività di produzione del diritto da parte del legislatore si ricollega al rapporto di rappresentanza diretta del corpo elettorale, al quale esso risponderà delle proprie scelte e pertanto le modalità dell’intervento sono tali che spetterà solo ad esso stabilire se farlo, quando farlo e con quale specifico contenuto [. . . ] . Diversa è invece da ritenere la fonte di legittimazione dell’attività normativa, nel senso detto, del giudice, il quale incontra innanzi tutto una serie di vincoli e di limiti, a partire ovviamente dalla lettera della legge, dalle regole dell’interpretazione comunemente accettate, nonché, con la dovuta cautela, da quella che Ross chiama la “tradizione culturale”, vale a dire i fattori morali, economici, politici e culturali propri di un paese, nel momento in cui il giudice è chiamato a giudicare ».
. Problematiche affrontate in modo approfondito, da ultimo, in A. R,
Salva-guardia dei diritti fondamentali ed equilibri istituzionali in un ordinamento “intercostituzionale”, cit., segnatamente parr. e .
. G. F, Diritto alla salute e autodeterminazione tra diritto europeo e Costituzione, cit., .
. A. S–S. A, Scienza, tecnologia e gli attuali flussi giuridici transnazionali, in Trattato di biodiritto, Ambito e fonti del biodiritto, a cura di S. R e M. T, cit., .
. La giurisprudenza come “fonte del diritto”
Tale prospettiva è stata perfettamente scolpita tanto nella giurispru-denza civile che in quella penale della Corte di Cassazione
.
Viene così progressivamente delineandosi il ruolo della giurispru-denza come « fonte del diritto »
, non potendosi qui nemmeno ap-profondire gli effetti che simile inquadramento potrà produrre nel sistema, soprattutto dopo la recente presa di posizione della Corte costituzionale a proposito della rilevanza, quale ius superveniens, della
. Cass., s.u. penali, n. /, Beschi ha affermato che la giurisprudenza della Corte dei diritti dell’uomo parifica ai fini dell’art. CEDU il diritto scritto a quello giuri-sprudenziale, aggiungendo che la norma nasce da « relazione di “tipo concorrenziale” tra potere legislativo e potere giudiziario, nel senso che il reale significato della norma, in un determinato contesto socio — culturale, non emerge unicamente dalla mera analisi del dato positivo, ma da un più complesso unicum, che coniughi tale dato con l’atteggiarsi della relativa prassi applicativa ». Sicché, la « struttura necessariamente generica della norma è integrata e riempita di contenuti dall’attività “concretizzatrice” della giurisprudenza », dotata di una componente limitativamente creativa. In precedenza, Cass. maggio n. , in Foro it., , I, , con nota di A.L. B, Fecondazione assistita, malformazione fetali e
ristoro del « bebè prejudice» e di F. D C, « Giurisprudenza–normativa » e ruolo del giudice
nell’ordinamento italiano, anche in Dir.fam.pers., , , , con nota di G. B, La
Cassazione riconosce la soggettività giuridica del concepito: indagine sui precedenti dottrinali per una lettura “integrata” dell’art. c.c. ed in Corr.giur., , , con nota di A. L, In tema di responsabilità del medico per il danno al nascituro, ha ritenuto, nel riconoscere al nascituro una soggettività giuridica, che tale asserzione « [. . . ] comporta lo sviluppo di due ineludibili premesse argomentative: l’attuale modo di essere e di strutturarsi del nostro ordinamento, in particolare civilistico, quale basato su una pluralità di fonti, con conseguente attuazione di ed. princìpi di decodificazione e depatrimonializzazione e la funzione interpretativa del giudice in ordine alla formazione della ed. giurisprudenza — normativa, quale autonoma fonte di diritto ».
. R. C, Overruling in materia processuale e garanzie costituzionali ( in
mar-gine a Cass. n. del ), in http://unifi.academia.edu/documents///
CaponiDecrIngiunTerminiOpposizioneAcademiaJudicium.pdf, pag. : « [. . . ] l’im-postazione più lineare, che intendo seguire, discende dall’idea che il precedente giudiziario — anche quello destinato ad esplicare una efficacia meramente persuasiva — sia fonte di norme giuridiche che integrano l’ordinamento giuridico di riferimento, poiché il diritto si caratterizza per il fatto di « consistere nella creazione di un complesso di ‘norme’ destinate ad operare nell’ambito della struttura sociale di una comunità e nel conferire ai precetti che esse esprimono una particolare ‘efficacia’, la quale le rende più o meno strettamente ‘vincolanti’ (quando il vincolo è più tenue, si parla di efficacia ‘persuasiva’ delle norme) ». L’A. ricorda poi, sui medesimi concetti, A. P, Delle fonti del diritto, in Commentario
del codice civile, a cura di S e B, Bologna–Roma, , ss., e G. G, voce Giurisprudenza, in Enc. del Dir., vol. XIX, Milano, , ss. V., anche R. G,
Teoria e dogmatica delle fonti, Giuffrè, Milano, , p. e ss.; G. A, L’arte di giudicare, Roma–Bari, , cap. I; G. Z, La giurisprudenza come fonte di diritto. Un’evoluzione
. I giudici nel biodiritto
giurisprudenza della Grande Camera della Corte dei diritti umani . A ben considerare, Corte cost. n. /, che ha rimesso ai giudici re-mittenti la valutazione degli effetti prodotti da Corte EDU novembre Grande Camera — ric. n. / — S.H. e altri c. Austria in tema di fecondazione eterologa dopo che quegli stessi giudici, nel sollevare varie questioni, connesse anche ma non solo all’art. ˆ comma Cost., avevano fatto perno sulla pronunzia della Corte europea poi modi-ficata dalla Grande Camera, segna probabilmente un ulteriore passo verso la parificazione del diritto scritto a quello vivente delle Corti, aprendo scenari non ancora ben definiti e definibili
. Infatti, l’aver evocato, a giustificazione di tale scelta di restituzione
, la propria
. Cfr. Corte cost. maggio n. , sulla quale v. A. C, Il divieto di accesso
alle tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo alla luce dei più recenti orientamenti giurisprudenziali della Corte costituzionale e della Corte europea dei diritti dell’uomo, in www.federalismi.it; E. M, Un nuovo (incerto?) passo nel cammino “convenzionale”
della Corte, in www.forumcostituzionale.it; F. M, La difficile elaborazione del “diritto ad avere un figlio” La questione di legittimità costituzionale è stata successivamente riproposta da Tribunale di Milano dicembre , in http://www.diritto.ilsoleore.com/content/dam/
law/Gad/Documenti//Febbraio/Ordinanza%Tribunale%di%MIilano.pdf no; A. M, Shopping di norme convenzionali? A prima lettura dell’ordinanza n./ della Corte costituzionale, in www.forumcostituzionale.it; G. R, Ancora sull’ordinanza
n. del della Corte costituzionale: alcune ragioni per fare di necessità virtù, in www.
diritticomparati.it; A. R, La Corte costituzionale, i parametri “conseguenziali” e la tecnica
dell’assorbimento dei vizi rovesciata (a margine di Corte cost. n. del e dell’anomala restituzione degli atti da essa operata con riguardo alle questioni di costituzionalità relative alla legge sulla procreazione medicalmente assistita, in www.giurcost.it. R. R, Lo strumento
della restituzione degli atti e l’ordinanza/: il mutamento di giurisprudenza della Corte Edu come ius superveniens e la sua incidenza per la riproposizione delle questioni di costituzionalità sul divieto di inseminazione eterologa, in http://www.giurcost.org, e pure ivi, S. A,
La Consulta nel gioco di specchi riflessi tra Corti sopranazionali e giudici comuni (in tema di protezione giuridica della vita nascente), luglio .
. Su tali questioni v., part. , G. R, Corte costituzionale, fecondazione eterologa
e precedente CEDU “superveniens”: i rischi dell’ iperconcretezza della questione di legittimità costituzionale, in Giur.cost., fasc. , , pag. ss.
. Corte cost. n. / cit.:« [. . . ] siffatta conclusione si impone: in primo luogo, perché costituisce l’ineludibile corollario logico–giuridico della configurazione offerta da questa Corte in ordine al valore ed all’efficacia delle sentenze del giudice europeo nel-l’interpretazione delle norme della CEDU che, come sopra precisato, i rimettenti hanno correttamente considerato, al fine di formulare le censure in esame; in secondo luogo, in quanto una valutazione dell’incidenza sulle questioni di legittimità costituzionale del novum costituito dalla sentenza della Grande Camera (la cui rilevanza è, peraltro, resa palese anche dall’approfondita lettura, significativamente divergente, offertane dalle parti nelle memorie depositate in prossimità dell’udienza pubblica) svolta per la prima volta da questa Corte, senza che su di essa abbiano potuto interloquire i giudici
. La giurisprudenza come “fonte del diritto”
giurisprudenza in ordine al “valore” della giurisprudenza CEDU, più volte affermato dalla Corte costituzionale a partire dalle senten-ze gemelle del
accanto a quella in tema di ius superveniens , rende oltremodo evidente come il piano prescelto dal giudice delle
a quibus, comporterebbe un’alterazione dello schema dell’incidentalità del giudizio di costituzionalità, spettando anzitutto ai rimettenti accertare, alla luce della nuova esegesi fornita dalla Corte di Strasburgo, se ed entro quali termini permanga il denunciato contrasto ».
. « [. . . ] la sopravvenienza della sentenza della Grande Camera impone di ricor-dare che la giurisprudenza di questa Corte è costante nell’affermare che la questione dell’eventuale contrasto della disposizione interna con la norme della CEDU va risolta, per quanto qui interessa, in base al principio in virtù del quale il giudice comune, al fine di verificarne la sussistenza, deve avere riguardo alle « norme della CEDU, come inter-pretate dalla Corte di Strasburgo » (tra le molte, sentenza n. del , richiamando le sentenze n. e n. del e tutte le successive pronunce che hanno ribadito detto orientamento), « specificamente istituita per dare ad esse interpretazione e applicazio-ne » (da ultimo, sentenza n. del ), poiché il « contenuto della Convenzioapplicazio-ne (e degli obblighi che da essa derivano) è essenzialmente quello che si trae dalla giurisprudenza che nel corso degli anni essa ha elaborato » (per tutte, sentenze n. del e n. del ), occorrendo rispettare “la sostanza” di tale giurisprudenza, « con un margine di apprezzamento e di adeguamento che le consenta di tener conto delle peculiarità dell’ordinamento giuridico in cui la norma convenzionale è destinata a inserirsi » (ex
plurimis, sentenze n. del e n. del ), ferma la verifica, spettante a questa Corte, della « compatibilità della norma CEDU, nell’interpretazione del giudice cui tale compito è stato espressamente attribuito dagli Stati membri, con le pertinenti norme della Costituzione » (sentenza n. del ; analogamente, tra le più recenti, sentenze n. e n. del ) ».
. « [. . . ] deve essere ordinata la restituzione degli atti al giudice a quo, affinché questi proceda ad un rinnovato esame dei termini della questione, qualora all’ordinanza di rimessione sopravvenga una modificazione della norma costituzionale invocata come parametro di giudizio (tra le tante, ordinanze n. , n. , n. , n. , n. , n. e n. del ), ovvero della disposizione che integra il parametro costituzionale (per tutte, ordinanze n. del e n. del ), oppure qualora il quadro normativo subisca considerevoli modifiche, pur restando immutata la disposizione censurata (tra le tante, ordinanza n. del ); che, alla luce di siffatti princìpi, la diversa pronuncia della Grande Camera in ordine all’interpretazione accolta dalla sentenza della Prima Sezione, espressamente richiamata dai rimettenti — operata all’interno dello stesso giudizio nel quale è stata resa quest’ultima pronuncia — incide sul significato delle norme convenzionali considerate dai giudici a quibus e costituisce un novum che influisce direttamente sulla questione di legittimità costituzionale così come proposta; ». Giova ricordare che i giudici che avevano sollevato la questione hanno deciso di riproporla — Tribunale di Firenze, ord. marzo , Tribunale di Milano, ord. marzo , Tribunale di Catania, ord. marzo . Sul punto v. B. L, L’adozione dei
sin-gle e delle coppie omosessuali, intervento svolto al Convegno annuale dell’Associazione “Gruppo di Pisa” Catania – giugno « La famiglia davanti ai suoi giudici », in
. I giudici nel biodiritto
leggi sia estremamente delicato, né consente di identificare tutta la portata delle conseguenze che tale scelta potrà determinare.
D’altra parte, che la giurisprudenza della CEDU costituisca una fonte dotata di caratteri peculiari sembra innegabile
.
E che tutto ciò non mini affatto la certezza del diritto nella di-mensione che essa assume nei tempi moderni, ma anzi si ponga con caratteri di assoluta necessità per gli ordinamenti dei Paesi contraenti, sembra autorevolmente giustificato dalla posizione assunta negli anni dalla Corte costituzionale e, più recentemente, dalle parole stesse della Corte dei diritti umani
.
Affermare, allora, come fa la Corte dei diritti umani che « [. . . ] è solidamente stabilito nella tradizione giuridica degli Stati parte alla Con-venzione che la giurisprudenza, in quanto fonte di diritto, contribuisce
. R. R, Modelli di giudice e complessità sociale: bocca della legge, interprete, mediatore
dei conflitti o difensore dei diritti?,cit.: « [. . . ] La produzione del diritto ad opera del legislatore e del giudice avviene certamente con forme e modalità diverse ed entrambi i soggetti operano nell’ordinamento secondo differenti forme di responsabilità e di legittimazione democratica. L’atto legislativo, [. . . ] è rivolto direttamente a produrre diritto ed impone una regola per il futuro, mentre l’atto giurisdizionale è rivolto a risolvere una controversia sulla base di norme previgenti, con l’effetto solo indiretto di produzione normativa e, mentre il primo è fondato sulla volontà politica, il secondo trova il suo fondamento nella forza della ragione ed è qualificabile come fonte culturale. La legittimazione dell’attività di produzione del diritto da parte del legislatore si ricollega al rapporto di rappresentanza diretta del corpo elettorale, al quale esso risponderà delle proprie scelte e pertanto le modalità dell’intervento sono tali che spetterà solo ad esso stabilire se farlo, quando farlo e con quale specifico contenuto [. . . ] . Diversa è invece da ritenere la fonte di legittimazione dell’attività normativa, nel senso detto, del giudice, il quale incontra innanzi tutto una serie di vincoli e di limiti, a partire ovviamente dalla lettera della legge, dalle regole dell’interpretazione comunemente accettate, nonché, con la dovuta cautela, da quella che Ross chiama la “tradizione culturale”, vale a dire i fattori morali, economici, politici e culturali propri di un paese, nel momento in cui il giudice è chiamato a giudicare ».
. Nel caso Scoppola c. Italia del settembre , cit., la Corte, nel fornire un’in-terpretazione dell’art. CEDU decisamente diversa da quella offerta in altri precedenti, afferma che il suo ruolo contempla anche quello di garantire effettività di tutela, confinan-do l’esigenza di certezza del diritto. Si legge, infatti, ai punti e della motivazione, che « [. . . ] in qualsiasi ordinamento giuridico, per quanto chiaro possa essere il testo di una disposizione di legge, ivi compresa una disposizione di diritto penale, esiste inevitabilmente un elemento di interpretazione giudiziaria. Bisognerà sempre chiarire i punti oscuri e adattarsi ai cambiamenti di situazione. Inoltre, la certezza, benché fortemente auspicabile, è spesso accompagnata da un’eccessiva rigidità; il diritto deve invece sapersi adattare ai cambiamenti di situazione » ed aggiunge che « La funzione decisionale affidata alle giurisdi-zioni serve precisamente a dissipare i dubbi che potrebbero sussistere per quanto riguarda l’interpretazione delle norme ».
. La giurisprudenza come “fonte del diritto”
necessariamente all’evoluzione progressiva del diritto. . .
» non è solo
verità banale, come scriveva Cappelletti
, ma significa, a sommesso giu-dizio di chi scrive, delineare lo statuto del potere giurisgiu-dizionale del terzo millennio in modo assolutamente conforme a quanto si è andato dicendo in ordine ai rapporti del giudiziario con il legislativo
.
Resta solo da chiarire, semmai, che se si accede alla tesi di inqua-drare la giurisprudenza tra le fonti del diritto, questa non si atteggia con caratteri sovrapponibili a quelli della legge, non potendo in ogni caso il diritto vivente perdere la sua principale vocazione, costituita dalla decisione del caso concreto. Il che, del resto, è consustanziale alle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo, ancorché essa rimanga un giudice che lavora in base ai suoi precedenti.
Ed in questa direzione, ancorché il punto sia parecchio controverso in dottrina
e possa giustificare soluzioni parzialmente diverse per quanto riguarda le sentenze della Corte di Giustizia, sembra rivolgersi Corte cost. n. /.
. Aggiunge ancora la Corte che « [. . . ] Non si può interpretare l’articolo della Con-venzione nel senso che esso vieta la graduale chiarificazione delle norme in materia di responsabilità penale mediante l’interpretazione giudiziaria da una causa all’altra, a condizione che il risultato sia coerente con la sostanza del reato e ragionevolmente prevedibile (Streletz, Kessler e Krenz c. Germania [GC], n. /, / e /, § , CEDU II). La portata della nozione di prevedibilità dipende in larga misura dal contenuto del testo in questione, dall’ambito che esso ricopre e dalla qualità dei suoi destinatari. La prevedibilità di una legge non si oppone a che la persona interessata sia portata a ricorrere a consigli illuminati per valutare, a un livello ragionevole nelle circostanze della causa, le conseguenze che possono