Il bel libro di Roberto Giovanni Conti è coinvolgente; trasporta il lettore affascinandolo del mondo valoriale di cui è intriso, la tutela dei diritti fondamentali dei soggetti vulnerabili nelle questioni di bio-diritto e cioè di quel bio-diritto che ha a che fare con la vita, con il suo inizio, con la sua fine e con il suo snodarsi nei mille problemi che la stessa pone e ai quali non sempre (o quasi mai per quelli posti dalle moderne biotecnologie) vi è nella normativa una risposta adeguata alla domanda di giustizia. La prospettiva di lettura proposta nel pre-sente contributo è quella di un avvocato che si occupa di soggetti vulnerabili e, in particolare, di persone di età minore; anche da questo particolare punto di vista il libro è ricco di spunti di riflessione ed approfondimento, su alcuni dei quali ci si sofferma qui di seguito.
Dignità
La centralità della persona umana si esplica nella sua dignità, che si declina in diversi passaggi, e diviene così criterio centrale, ma che non è definita. Ad essa fanno riferimento l’art. della Costituzione (e implicitamente l’art. ), la giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, la Carta di Oviedo
, e ad essa fa esplicito riferimento la Carta di Nizza
che la definisce principio inviolabile che deve essere rispettato e tutelato, valore interpretativo di tutti i diritti fondamentali afferenti la persona.
∗ Avvocato, docente di Diritto di famiglia e minorile, Presidente di Cammino–Camera Nazionale Avvocati per la Famiglia e i Minorenni.
. Convenzione di Oviedo [Consiglio d’Europa, ]: Convenzione per la protezione dei diritti dell’uomo e la dignità dell’essere umano riguardo alle applicazioni della biologia e della medicina (Convenzione sui diritti dell’uomo e la biomedicina).
. Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, proclamata il dicembre a Nizza e poi, nella versione definitiva, a Strasburgo il dicembre .
Relazione di Maria Giovanna Ruo
Tuttavia, afferma sempre R. Conti, la concretizzazione di tale valo-re non è sempvalo-re appagante ed è complesso anche offrivalo-re uno stabile e sicuro approdo circa la soluzione della questione; il richiamo alla dignità umana rende comunque possibili risultati interpretativi e solu-zioni concrete talvolta anche antitetiche. L’una fondata sulla visione per la quale la stessa va garantita anche al di là o addirittura contro il soggetto titolare; l’altra che fa del concetto di autodeterminazione l’estrinsecazione della dignità stessa.
Anche le Linee guida del Consiglio d’Europa per la giustizia a mi-sura di minore
— child friendly — che costituiscono già attualmente uno strumento interpretativo importante anche in quanto sintesi di vari principi della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti del-l’Uomo — richiamano la dignità tra i principi fondamentali, insieme alla partecipazione, al criterio del the best interest of the child, alla pro-tezione contro le discriminazioni e al ruolo del diritto. Richiamando espressamente il diritto alla dignità
, ne offrono anche una definizione come criterio qualificante la giustizia child friendly: “le persone di età minore debbono essere trattate con cura, sensibilità, fairness e rispetto in ogni procedura o caso, con attenzione speciale per la loro situazione personale, il loro benessere e le loro esigenze specifiche, con pieno rispetto della loro integrità fisica e psichica. Tale trattamento deve essere loro assicurato in ogni situazione in cui entrino in contatto con procedimenti giudiziari e non giudiziari o altri interventi con riferimento al loro stato giuridico e capacità in ogni procedimento o caso”
.
Per affermare che così non è nel nostro sistema di giustizia non servono particolari conoscenza e pratica del settore minorile, intenden-dovisi ricompresi non solo i procedimenti di competenza del giudice specializzato minorile, ma tutte le situazioni giudiziarie nelle quali le persone di età minore siano coinvolte, dovendosi decidere — anche — dei loro diritti e in considerazione del loro interesse come criterio
pre-. Linee Guida del Consiglio dei Ministri del Consiglio d’Europa su una giustizia a misura di minore, adottata dal Consiglio dei Ministri del Consiglio d’Europa il novembre a Bruxelles.
. LG, III, B. Principi fondamentali: “In assesting the best interest of the involved or affected children [. . . ] b. all other rights of the child, such as the right of the dignity, liberty and equal treatment should be respected at all the times”
Relazione di Maria Giovanna Ruo
minente di giudizio, secondo la Convenzione di New York (art. ) e la Carta di Nizza (art. ), indipendentemente dall’organo giudicante
. Basti pensare che, quando la Consulta nella sent. /
affermò che la persona di età minore è parte sostanziale nei procedimenti che riguardano i suoi diritti relazionali con i genitori e la responsabilità genitoriale di questi, destò non poche critiche e perplessità. E basti pensare che sono occorsi altri anni prima che le Sezioni Unite della Suprema Corte lo ribadissero per affermare la necessità, a pena di nullità, del suo ascolto per recepirne l’opinione nei procedimenti che riguardano i suoi diritti relazionali nella sentenza n. /
. E se l’audizione del minorenne nei procedimenti che lo riguardano ancora stenta a trovare sempre pratica attuazione, ancora più distanti dai principi del giusto processo siamo per quanto concerne il ricono-scimento dell’esigenza di una sua autonoma rappresentanza e difesa quando si trovi in conflitto di interessi con i suoi genitori rappresen-tanti legali. La Suprema Corte ha offerto nel con una serie di sentenze un’interpretazione sistematica della non felice normativa in materia di adottabilità
in tema di rappresentanza e difesa autonoma della persona di età minore
.
. Convenzione ONU sui diritti del fanciullo, fatta a New York il novembre , ratificata e resa esecutiva in Italia con legge n. del maggio .
. La legge dicembre , n. ha ridisegnato il riparto di competenze tra giudice specializzato minorile e giudice ordinario, con uno massiccio spostamento di competenze dall’uno all’altro, modificando l’art. disp. att. cod. civ. Il nuovo riparto di competenze comporta problematiche varie in ragione del tenore letterale della normativa con parti-colare riferimento ai procedimenti sulla responsabilità genitoriale di cui agli artt. – c.c. che sono di competenza del Tribunale ordinario o Tribunale per i minorenni a secon-da che siano in corso o meno procedimenti di separazione o divorzio o affisecon-damento e mantenimento dei figli di genitori non coniugati.
. Corte Cost., sent. gennaio , n. .
. Corte Cass. SS.UU., sent. ottobre , n. .
. Cfr. D, Il difensore del minore tra principi generali e tecniche del giusto processo, in Riv.
Dir. Fam., , ss.; C, I procedimenti sullo stato di adottabilità e de potestate, dopo
l’entrata in vigore della l. n./: verso un giusto processo minorile, in ibid., ss.; T, Rappresentanza e difesa del minore nei giudizi di adottabilità, in Fam e dir., , , ; I., La
disciplina processuale dell’adozione dei minori, in ibid. , , . V. anche R, The long, long
way to il giusto processo minorile, in Riv. Dir. Fam. . e ss.,; I., Il curatore del minore, Bologna, , –.
. Le sentenze della Suprema Corte cui ci si riferisce sono: Cass., gennaio , n. ; Cass., febbraio , n. ; Cass., febbraio , n. ; Cass., marzo , n. ; Cass., aprile , n. ; Cass., maggio , n. ; Cass., giugno , n. ; Cass., giugno , n. ; Cass., luglio , n. ; Cass., luglio , n. .
Relazione di Maria Giovanna Ruo
Il procedimento di accertamento dello stato di abbandono dichia-rativo dell’adottabilità di un minorenne è infatti di particolare rilievo per i diritti fondamentali in esso coinvolti in quanto riguarda il diritto costituzionalmente garantito della persona di età minore di essere educato, mantenuto ed istruito dai suoi genitori e che questi, se si trovano in situazioni di fragilità, siano sostenuti dallo Stato al fine di evitare che il legame con loro sia definitivamente rescisso. La Su-prema Corte ha nel contempo disegnato nei suddetti provvedimenti un percorso paradigmatico interpretativo anche di altre situazioni di conflitto di interesse, pur meramente potenziale, tra rappresentanti legali e minorenni, nei procedimenti che riguardano questi ultimi.
In questa direzione è anche l’indicazione univoca della Convenzio-ne per l’esercizio dei diritti dei minori fatta a Strasburgo il gennaio e ratificata con l. del marzo (d’ora in poi denomina-ta anche Convenzione di Strasburgo) e delle cidenomina-tate Linee guida del Consiglio d’Europa: la necessità di dare alla persona di età minore, nel processo, una rappresentanza (e quindi una difesa autonoma) quando in conflitto di interessi con i suoi genitori. Si tratta di un’ esigenza che anche l’Autore sottolinea quando, commentando i provvedimenti del Giudice Tutelare di Parma
e del Tribunale per i Minorenni di Bolo-gna
poi, in tema di affido familiare di un minore a una coppia omo-sessuale, richiama l’interesse del minore come criterio fondante di ogni decisione relativa ai suoi diritti fondamentali e afferma che sareb-be stata “opportuna la nomina di una figura protettiva al minore che, sganciata dagli interessi dei soggetti appena indicati, rappresentasse al meglio l’interesse superiore del minore” (p. ).
In questa prospettiva desta perplessità sul piano processuale la senten-za del Tribunale per i minorenni di Roma
che ha dichiarato l’adozione ai sensi dell’art. lett. d) di una bambina di pochi anni da parte della coniuge omosessuale (sposata in Spagna) della madre biologica e giu-ridica: anche in tale procedimento la minorenne è stata rappresentata dalla di lei madre, in potenziale conflitto di interesse con la figlia
.
. Giudice Tutelare Parma, luglio .
. Tribunale per i minorenni di Bologna, ottobre .
. Tribunale per i minorenni di Roma, sent. luglio , n. . Per rendere necessaria la nomina di un curatore speciale del minorenne è sufficiente il conflitto di interessi potenziale come precisato da Cass., sent. settembre , n. .
Relazione di Maria Giovanna Ruo
Quanto sopra evidenzia come si tratti di un percorso ancora in
fieri, nel quale la dignità della persona di età minore come parte dei procedimenti che la riguardano è stata (quasi) totalmente pretermessa dal legislatore, che quando è intervenuto lo ha fatto con rilevante approssimazione e confusività. I giudici non sono stati re o legislatori (per usare la terminologia di R. Conti), che non lo debbono essere; ma certamente nella tutela anche processuale delle persone di età minore, la giurisprudenza interna è stata promotrice della sua dignità nel processo, accogliendo la spinta della giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che, nel condannare più volte l’Italia, ne ha espressamente anche censurato l’assenza di un “arsenale giuridico adeguato”
.
La consustanzialità dei requisiti di fairness del processo con il rispetto sostanziale dell’art.
D’altronde la stessa Corte EDU ha affermato più volte che il processo che riguarda il diritto alla vita privata e familiare tutelata dall’art. della Convenzione di Roma
must be faire che il requisito dell’equo processo di cui all’art. è consustanziale alla tutela dell’art.
. E R. Conti ricorda la particolare attenzione che va riservata agli aspetti procedurali dell’esercizio della giurisdizione. Nel riconoscere alla persona di età minore la qualità di parte, vi è implicita l’affermazione della terzietà del giudice e la ricollocazione dei procedimenti che la riguardano nell’alveo del giusto processo. Afferma R. Conti che quello dell’art. è “un mondo in cui il rispetto delle regole del processo non
che non aveva escluso la nomina di un curatore speciale del figlio minorenne nei procedi-menti di adozione in casi particolari, rimandando alla considerazione del caso concreto nel quale emerga un conflitto di interessi diretto ed attuale tra il minorenne e il genitore suo rappresentante legale. Come sembra a chi scrive sussistesse nel caso dell’adozione in casi particolari di cui alla citata sentenza n. / del Tribunale per i minorenni di Roma.
. Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, Lombardo c. Italia, sentenza gennaio . . Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, redatta dal Consiglio d’Europa e firmata a Roma il novembre , e successivi protocolli modificativi e integrativi.
. Rimando a R, Giusto processo civile minorile e spazio giuridico europeo: indicazioni
della Corte Europea dei diritti dell’Uomo e linee guida del Consiglio d’Europa per una giustizia child friendly,in Dir. Fam. Pers, , p. .
Relazione di Maria Giovanna Ruo
è fine a se stesso, ma finisce con il diventare sempre più garanzia del pieno dispiegamento dei diritti sostanziali e, quindi, anche esso garanzia di sostanza dei diritti” (p. –). Affermazione che mi trova del tutto consenziente.
Non si può tuttavia sottacere che il principio non trova sempre attuazione nelle prassi applicative: quando ciò succede la giustizia minorile diviene “un porto franco”, nel quale stentano a trovare attua-zione principi sostanziali e processuali che in altre aree del diritto e della giurisdizione non sono messi in discussione. Esempio evidente è proprio quanto appena rilevato in materia di conflitto di interesse tra il figlio minorenne incapace di agire e i suoi genitori rappresentanti legali.
Ma se il minore è parte dei procedimenti che riguardano anche i cd. suoi diritti relazionali (quelli cui fanno riferimento l’art. della Convenzione EDU e gli artt. , , , e della Costituzione), non può esservi rappresentato dai propri genitori rappresentanti legali quando sono in conflitto di interessi con lui: è un principio lapalissiano, che in tutte le altre aree del diritto non è posto in discussione, ma lo è in quella che riguarda le persone di età minore.
Sicché anche in questo caso l’applicabilità della Convenzione di Strasburgo per l’esercizio dei diritti dei minori del gennaio , che disciplina espressamente il conflitto di interessi tra figlio rappresentato e genitori (o tutore) suoi rappresentanti legali nei procedimenti che riguardano la loro responsabilità genitoriale, prevedendo che debba essere nominato un curatore al figlio, in un primo momento è stata confinata dal nostro legislatore a poche fattispecie dagli strumenti di ratifica depositati in immediata successione alla l. /
e si è dovu-to attendere che la Corte Costituzionale ne affermasse la precettività
. La legge di ratifica n. del marzo sembrò infatti finalmente “portare a sistema” la rappresentanza processuale del figlio minorenne in caso di conflitto di interessi con i suoi genitori rappresentanti legali. L’entusiasmo suscitato tra gli addetti ai lavori fu di breve durata in quanto in immediata successione furono depositati gli strumenti di ratifica che sembrarono confinarne l’applicazione a pochi casi, nei quali era già per lo più prevista la nomina del curatore speciale. L’elenco dei procedimenti interessati fu pubblicato sulla G.U. del settembre nella dichiarazione contenuta nella lettera del rappresentante permanente dell’Italia presso il Consiglio d’Europa del giugno consegnata al Segretario Generale del Consiglio d’Europa in data luglio : le fattispecie individuate sono infatti art. c.c., u.c., c.c.; art. u.c., c.c.; art. , comma , c.c.; art. c.c.; art. c.c. e art. c.c.
Relazione di Maria Giovanna Ruo
generale con le sentenze n. / e n. /
; tuttavia ancora il principio non riceve uniforme e piena attuazione.
Anche il legislatore della novella sulla filiazione ha ignorato il pro-blema della rappresentanza autonoma del figlio rispetto ai suoi ge-nitori in alcune fattispecie emblematiche: nel disporre che anche un minore infrasedicenne possa riconoscere il figlio se autorizzato, ha dimenticato di prevedere la nomina di un curatore speciale che pro-ponga l’azione per il genitore infrasedicenne
. E così a Milano, ad esempio, la questione si è risolta con la lesione di diritti fondamentali di due soggetti vulnerabili, il neonato e la giovane madre. Poiché que-st’ultima si trovava in situazione di conflitto con i propri genitori, la richiesta di autorizzazione al Tribunale ordinario per il riconoscimento del figlio neonato fu proposta dai Servizi Territoriali che la seguivano. Il giudice meneghino ha dichiarato inammissibile la domanda per ca-renza di legittimazione attiva dei servizi
: non risulta l’invio degli atti al Pubblico Ministero perché richiedesse ai sensi dell’art. c.p.c. la nomina di un curatore speciale della madre minorenne infrasedicenne e nemmeno il giudice ha ritenuto di poter procedere d’ufficio a tale nomina. Con un evidente deficit di tutela di due persone di età minore e dei loro diritti fondamentali.
Sempre il legislatore della filiazione, ignorando la citata sentenza della Consulta n. /, nel riformulare l’azione di cui al IV com-ma dell’art. c.c. di autorizzazione al secondo riconoscimento, ha dimenticato di prevedere la nomina di un curatore speciale per il mino-renne, che non può certo essere rappresentato in tale procedimento dal genitore che si oppone al secondo riconoscimento che si deve presume nel di lui interesse, fino a prova contraria
.
E così via: in questi e molti altri casi è vero che è il giudice (ma anche l’avvocato e di questo dirò dopo) che deve apportare il quid
plu-ris, colmare le vistose lacune dell’ordinamento, conciliare le frequenti aporie che nascono dal contrapporsi di sistemi ispirati da filosofie di sistema divergenti e difficilmente conciliabili, nella prima delle quali — che permea il nostro sistema — per decenni si è avuta la “reificazione”,
. Corte Cost., giugno , n. e Corte Cost. marzo , n. .
. L’art. c.c., ultimo comma, è stato modificato dalla l. dicembre n. . . Trib. Milano, giugno .
. Corte App. Napoli, decr., aprile ; sull’interesse del minorenne al secondo riconoscimento Cass., novembre , n.
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la “cosificazione” della persona di età minore nei procedimenti che riguardavano le sue relazioni familiari. Ora tale filosofia deve armo-nizzarsi con quella del sistema di origine convenzionale e sulla spinta dell’eurodiritto nel quale viene finalmente riconosciuta la dignità di persona al minorenne e deve essergli garantita una tutela rafforzata quale soggetto vulnerabile.
Ascolto del minorenne in ambito giudiziario
L’istituto dell’ascolto in ambito giudiziario si situa proprio nella valo-rizzazione della dignità della persona di età minore nei procedimenti che la riguardano: la sua opinione non può che essere un elemento fondamentale del decidere del giudice nel di lei interesse
. Non cer-tamente vincolante, ma elemento necessario la cui pretermissione comporterebbe uno squilibrio così rilevante nel decidere dall’inficiarlo nelle sue fondamenta. Ed è certamente vero che l’opinione da ascolta-re, e quindi da prendere in considerazione in ragione della maturità della persona di età minore, deve essere un’opinione quanto più libera possibile da condizionamenti e che, quindi, le modalità procedurali dell’ascolto ancora una volta sono ‘sostanza’ dell’istituto. Perché il recepimento dell’opinione della persona di età minore sia effettivo, tale opinione deve essere infatti espressa ed accolta con modalità che ne salvaguardino la libertà di espressione.
Non condivido però l’entusiasmo di R. Conti per la disciplina dell’a-scolto recentemente introdotta dal d. lgs. / con l’introduzione degli artt. bis c.c. e bis disp. att. c.c.: è a mio avviso incostitu-zionale l’esclusione in via generale, anticipata ed astratta della difesa, posta peraltro sullo stesso piano delle parti private. Incomprensibile l’esclusione del curatore speciale del minorenni, che ha suoi propri compiti di ascolto del minore da lui rappresentato espressamente pre-visti dall’art. della Convenzione di Strasburgo tanto che ne deve rappresentare l’opinione al giudice. Ingiustificabile la totale assenza di
. Cass., sent. marzo , n. , ha affermato che l’audizione del minore nel processo civile riflette una sua nuova considerazione quale portatore di bisogni e interessi che, se consapevolmente espressi, pur non vincolando il giudice, non possono essere da lui ignorati e che lo obbligano anzitutto ad ascoltarlo nella misura consentita dalla sua capacità di autodeterminarsi.
Relazione di Maria Giovanna Ruo
considerazione della figura del tutore. Suscita perplessità anche che la nuova normativa non abbia considerato quello che il Comitato ONU nell’interpretazione autentica dell’art. della Convenzione di New York
e le già citate Linee Guida per una giustizia a misura di minore chiamano il meccanismo di feed back e cioè la restituzione della deci-sione al minorenne ascoltato. Restituzione che, se non effettuata in una situazione in cui la decisione si sia discostata dall’opinione espressa dal minorenne, può radicalmente comprometterne la crescita civica, erodendo nelle sue radici la fiducia nelle istituzioni. Come curatore, la restituzione della decisione ai minorenni da me rappresentati è stata per me un ineludibile passaggio di vero rispetto della sua ‘dignità di persona’ anche se si è trattato di situazioni difficili se non drammati-che, come ad es. spiegare a un adolescente rom che voleva tornare in famiglia — e che così aveva richiesto al giudice nell’ascolto — che era stato invece dichiarato adottabile (decisione peraltro da me condivisa) e che in famiglia non ci sarebbe tornato più. Ma tale meccanismo di