L’art. 2500 quinquies, comma 1, c.c. dispone che “la trasformazione non libera i soci a
responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni sociali sorte prima degli
adempimenti previsti dal terzo comma dell'articolo 2500, se non risulta che i creditori sociali
hanno dato il loro consenso alla trasformazione”
217.
La norma si occupa esclusivamente dell’ipotesi di trasformazione omogenea progressiva.
In caso di trasformazione eterogenea (tipica o atipica), l’efficacia differita dell’operazione
impone all’interprete di coordinare quanto previsto dall’art. 2500 quinquies, comma 1, c.c. col
disposto dell’art. 2500 novies c.c., in guisa che il regime di responsabilità illimitata si dovrebbe
estendere a tutte le obbligazioni sorte (successivamente all’iscrizione nel registro delle imprese
dell’atto di trasformazione, ma) in epoca antecedente alla data di efficacia della trasformazione
eterogenea, cioè decorsi sessanta giorni dall’ultimo degli adempimenti ex art. 2500 c.c., salvo consti
il consenso o il pagamento dei creditori
218.
Un ulteriore argomento a sostegno di questa ricostruzione può essere ricavato dall’art. 2504
bis ultimo comma c.c., là dove dispone che “La fusione attuata mediante costituzione di una nuova
società di capitali ovvero mediante incorporazione in una società di capitali non libera i soci a
responsabilità illimitata dalla responsabilità per le obbligazioni delle rispettive società partecipanti
alla fusione anteriori all'ultima delle iscrizioni prescritte dall'art. 2504 c.c., se non risulta che i
creditori hanno dato il loro consenso”. Anche in caso di fusione, dunque, è la data di efficacia
dell’operazione (che ai sensi dell’art. 2504 bis c.c., secondo comma, c.c., coincide con l’esecuzione
dell’ultima delle iscrizioni prescritte dall’art. 2504 c.c.) il momento temporale per individuare le
obbligazioni sociali per le quali i soci continueranno a rispondere senza il beneficio della
limitazione della responsabilità
219.
Quanto alle modalità di manifestazione del consenso, l’art. 2500 quinquies, al secondo
comma, prevede, poi, che “il consenso si presume se i creditori, ai quali la deliberazione di
trasformazione sia stata comunicata per raccomandata o con altri mezzi che garantiscano la prova
217 Il consenso dei creditori sociali, a differenza di quello previsto dall’art. 2500 novies c.c., non incide sull’efficacia dell’operazione, ma solo sulla responsabilità patrimoniale dei soci per le obbligazioni sociali anteriori alla trasformazione
218 G. FRANCH, Commento all’art. 2500 octies c.c, cit., 368.
219 Contra M. PINARDI (La trasformazione, cit., 319) il quale ritiene applicabile analogicamente alle trasformazioni eterogenee il disposto dell’art. 2500 quinquies, comma 1, c.c.:
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dell'avvenuto ricevimento, non lo hanno espressamente negato nel termine di sessanta giorni dal
ricevimento della comunicazione”
220.
Secondo parte della dottrina
221, la regola del consenso presunto (o silenzio assenso)
troverebbe applicazione analogica anche al di fuori delle ipotesi di trasformazioni omogenee
progressive, sia per l’esistenza di un favor del legislatore alla trasformazione, sia argomentando
dall’art. 2504 bis, ultimo comma, c.c. (il quale, per la verità, non pare essere decisivo, dato che
nulla dispone in ordine alle “modalità” di manifestazione del consenso da parte dei creditori
sociali).
Secondo un’altra ricostruzione
222, sicuramente preferibile, la regola del silenzio assenso è
una norma di carattere eccezionale, come tale di “applicazione strettissima” e non suscettibile di
applicazione analogica al di fuori delle ipotesi previste dal legislatore.
L’art. 2500 quinquies, comma 2, c.c. è espressione di un favor per l’evoluzione delle società
di persone in società di capitali, sicché il sacrificio della posizione dei creditori sociali deve essere
circoscritto unicamente a quest’ipotesi. In tutti gli altri casi, secondo i principi generali
dell’ordinamento, sarà necessario un consenso liberatorio espresso da parte di costoro.
Discorso diverso vale per il principio espresso dall’art. 2500 sexies, comma 4, c.c., secondo
il quale “i soci che con la trasformazione assumono responsabilità illimitata, rispondono
illimitatamente anche per le obbligazioni sociali sorte anteriormente alla trasformazione.”
220 In proposito, Cass., 7 agosto 2008, n. 21402, in Guida al diritto, 2008, 42, ha affermato che “in caso di trasformazione di una società di persone in società di capitali, per evitare che i creditori anteriori alla trasformazione, che possano avere fatto affidamento anche sulla garanzia loro offerta dal patrimonio personale dei soci illimitatamente responsabili, restino privati di tale garanzia per effetto della trasformazione, il legislatore (con una disposizione risultata sostanzialmente immutata anche a seguito della riforma del diritto societario) ha previsto un meccanismo flessibile. Ai creditori è data infatti la possibilità non di impedire la trasformazione, ma di negare il loro consenso a che i soci siano liberati dalla responsabilità per le obbligazioni pregresse. Quando, poi, la delibera di trasformazione sia stata loro comunicata a mezzo raccomandata, il consenso si presume, se il creditori non abbiano manifestato la volontà contraria, nel termine di legge, con dichiarazione espressa. Deriva da quanto precede, pertanto, avendo il legislatore compiutamente regolato la fattispecie, che tale disciplina si applica a tutti i crediti anteriori alla trasformazione, con esclusione dei soli crediti relativi a diritti indisponibili, senza che rilevi che il creditore abbia in concreto fatto o meno affidamento sulla garanzia costituita dal patrimonio personale dei soci in ragione del fatto che il credito fosse o meno stato iscritto nelle scritture contabili”.
221 M. MALTONI, La trasformazione delle società cit., 277.
222 P. P. FERRERO, La tutela dei creditori nella trasformazione eterogenea, cit., 572; G. FRANCH, Commento all’art.
2500 octies c.c, cit., 370, il quale evidenzia che “l’ applicazione diretta della disposizione presuppone la ricostruzione del rapporto tra disciplina della trasformazione eterogenea e disciplina della trasformazione omogenea come rapporto di legge speciale a legge generale: ricostruzione peraltro basata su dati positivi alquanto fragili” (ci si riferisce, in particolare, al rinvio effettuato dall’art. 2500 septies c.c. alla disciplina della trasformazione della società di capitali contenuta nell’art. 2500 sexies c.c.).
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Questa disposizione, prevista per il caso di trasformazione omogenea regressiva, ma
valevole anche per il caso di trasformazione da società di capitali (ex art. 2500 septies, comma 2,
c.c.) non è altro che espressione del principio generale sancito dall’art. 2269 c.c.
223, e come tale pare
poter essere applicato analogicamente anche alle trasformazioni eterogenee atipiche, ove ne
ricorrano i presupposti
224.
223 Ai sensi dell’art. 2269 c.c.”Chi entra a far parte di una società già costituita risponde con gli altri soci per le obbligazioni sociali anteriori all'acquisto della qualità di socio”.
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