La minorata difesa

Il codice penale all’art. 61 n. 5 stabilisce che aggrava un reato “l’avere profittato di circostanze di tempo, di luogo o di persona, anche in riferimento all’età, tali da ostacolare la pubblica o privata difesa.”

Annosa questione è quella costituita ancora una volta dalla natura di questa circostanza aggravante. Si discute in dottrina, cioè, se questo elemento circostanziale abbia carattere oggettivo o soggettivo. L’oggettività discenderebbe secondo alcuni dall’at- tinenza della previsione con le modalità della condotta; mentre la soggettività sarebbe legata ad un indice di volontà particolarmente

riprovevole. Tutta la questione, posta brevemente in questi termi- ni, discenderebbe dal participio passato "l’avere profittato" voluto dal legislatore. Per coloro i quali33 aderiscono alla tesi soggettiva, tale verbo indica proprio quella volontà, particolarmente avulsa da scopi benigni, di sfruttare un vantaggio dato da quelle circostanze di persona tempo e luogo in cui versa la vittima.

I sostenitori34 _{della tesi oggettiva, dal canto, loro interpretano}

il verbo profittare ricollegandolo alle modalità dell’azione. Quin- di, fanno sostanzialmente riferimento al fatto che il reo abbia in maniera del tutto conscia approfittato, appunto, della situazione di particolare vulnerabilità in cui versava la vittima al momento della consumazione del reato. Da quanto appena affermato circa la natura oggettiva di questa circostanza risulta evidente che nel

33_{Cfr. per tutti PADOVANI Le circostanze del reato, in DIg. Pen., 1988,}

dove l’autore sostiene con queste parole che: “il problema più rilevante su- scitato dalla circostanza concerne l’interpretazione del verbo profittare, che secondo taluno implica il fatto di trarre intenzionalmente vantaggio dalla si- tuazione di minorata difesa e, postulando la conoscenza di essa da parte del- l’agente, qualifica l’aggravante come soggettiva: mentre per altri, l’aggravante si risolve nel dato obiettivo di essersi effettivamente valso di tale situazione, indipendentemente dalla sua rappresentazione: in questo senso la circostanza dovrebbe intendersi come attinente alle modalità dell’azione, quindi, obietti- va. In realtà, sembra indiscutibile che il ricorso alla locuzione profittare denoti

l’esigenza che il reo abbia sfruttato consapevolmente la situazione”.

34_{Cfr. per tutti MANNA Circostanze del reatoin Enc. Giur., vol. VI,}

1988, dove l’autore sostiene che: “il verbo profittare [...] va inteso come avvantaggiarsi intenzionalmente. Trattasi dunque di una di quelle circostanze che, a causa della loro struttura, non possono non essere investite dal dolo. [...] Trattasi di un’aggravante oggettiva, per la cui sussistenza non è necessario che la difesa sia quasi, o del tutto impossibile, essendo sufficiente che venga semplicemente ostacolata.”

reo debba essere insita la consapevolezza e l’intenzionalità di com- mettere un delitto; da ciò consegue che, secondo la dottrina che considera oggettivo questo elemento circostanziale, la configura- zione di questo appare possibile solo in riferimento ai reati dolosi. Come si vede dalle interpretazioni date dalla dottrina, il verbo profittare significa, per entrambe le tesi, siano esse soggettive o oggettive, che il reo ha sfruttato una situazione di svantaggio, da- ta da circostanze di luogo, tempo o persona, in cui versava la vittima.

Valutiamo adesso l’opinione della giurisprudenza per ciò che at- tiene ai requisiti validi per configurare questa aggravante. Per i giudici non è necessario che il reo abbia creato i presupposti per porre la vittima in una situazione di minorata difesa, essendo in- vece sufficiente che il soggetto agente abbia sfruttato consapevol- mente ed oggettivamente le circostanze in cui versava il soggetto passivo. Inoltre, la giurisprudenza considera sufficiente l’astrat- ta idoneità delle condizioni a favorire la consumazione del reato, richiedendo tuttavia che le stesse circostanze cosiddette favorevo- li abbiano effettivamente ostacolato o diminuito la possibilità di difendersi della vittima.

Dalla giurisprudenza esaminata35_{si evince una sostanziale uni-}

tarietà di opinioni. Infatti, secondo i giudici, è sufficiente, a con- figurare l’aggravante in esame, un semplice ostacolamento della difesa, sia essa pubblica o privata.

Inoltre, ciò che si può riscontrare è che la sola circostanza di aver commesso il reato di notte non è di per sé sufficiente ad inte- grare da sola l’aggravante in esame, ma si richiedono ulteriori con- dizioni che evidenzino la effettiva minorata difesa della vittima36_.

Per quanto riguarda invece le circostanze di luogo il riferimento

35_{RP 1989 pag. 727: “Per la sussistenza della circostanza aggravante di}

cui all’art. 61 n. 5 cod.pen., è sufficiente che la difesa sia stata ostacolata o diminuita.” Il caso di specie riguardava il reato di rapina consumatosi nelle ore notturne al gestore di un distributore di carburante che dormiva nel suo chiosco in perfetta solitudine.

RP 1995 pag. 226: “Ai fini della ravvisabilità dell’aggravante di cui all’art. 61 n. 5 c.p., è sufficiente che la difesa sia semplicemente ostacolata, sicché sussiste tale aggravante allorquando la vittima venga colta di sorpresa mentre siede sola nello stretto abitacolo di un automobile ferma sulla strada e per- ciò facile e sicuro bersaglio di colpi d’arma da fuoco esplosi dall’esterno del veicolo da soggetto avvicinatosi cautamente senza che la vittima designata si accorgesse della sua presenza se non al momento dell’esplosione dei colpi”.

RP 1988 pag. 644: “Ai fini della sussistenza della circostanza aggravante della minorata difesa non soddisfa all’obbligo della motivazione la sentenza del giudice di merito che faccia riferimento al solo tempo di notte ed al luogo in cui il delitto venne consumato senza indicare quali ragioni di rilevanza e concludenza per cui, nel caso concreto, tali elementi sarebbero sintomatici di quella obiettiva situazione di vulnerabilità in cui versava il soggetto passivo, della quale l’agente avrebbe profittato.”

GP 1982, II, col. 471: “Per la sussistenza della aggravante, prevista dall’art. 61 n. 5 c.p., non si richiede che la pubblica o privata sia del tutto impossibile, ma che essa sia sempicemente ostacolata.” Il caso di specie riguradava il furto commesso in abitazione rurale nelle ore notturne, approfittando dell’assenza dei proprietari.

RP 1987 pag. 484: “Per la sussistenza della circostanza aggravante di aver approfittato di condizioni di tempo e di luogo tali da ostacolare la pubblica o privata difesa, non è necessario che le condizioni previste dall’art. 61 n. 5 impediscano o rendano impossibile la difesa, ma è sufficiente che essa sia semplicemente ostacolata o diminuita, producendo la correlativa agevolazione del colpevole nell’esecuzione del reato

36_{Come effettivamente hanno stabilito i giudici nella massima reperita in}

va a quel particolare luogo isolato oppure difficilmente raggiungi- bile o tale da rendere ancora più complicata un’eventuale reazione della vittima. Situazioni queste che debbono comunque essere va- lutate in rapporto alla loro effettiva idoneità a creare ostacolo alla vittima37_.

Da ultimo dobbiamo considerare le circostanze di persona. Tali circostanze dividono ancora una volta la dottrina, in quanto taluni sostengono che si riferirebbero alla sola vittima, mentre altri au- tori sostengono che possono riguradare anche il soggetto agente, il quale, vuoi per la sua maggiore prestanza fisica, vuoi per sue doti di abile illusionista38, risulta agevolato nella commissione del reato.

Ci dobbiamo adesso occupare dell’inciso, presente nell’art. 61 n. 5, “anche in riferimento all’età”, introdotto dalla legge n. 94 del 15 luglio 2009. Le disposizioni di questo testo legislativo non hanno fatto altro che ampliare le possibili situazioni di minorata difesa, estendendole sia a soggetti in età avanzata, sia a soggetti in giovane età, entrambe condizioni, che pur per ragioni diverse39_,

pongono la vittima in un accentuato stato di vulnerabilità.

37_{Così PADOVANI in Circostanze del reato, Dig. Pen. 1988, pag. 218 e ss.} 38_{PADOVANI in Circostanze del reato, Dig. Pen. 1988, pag. 218 e ss.} 39_{Basta in effetti pensare al soggetto anziano afflitto dal decadimento delle}

sue facoltà sia psichiche che fisiche, oppure all’ingenuità del ragazzo raggirato per la sua inesperienza dal soggetto agente. Come si vede le ragioni pur essendo differenti conducono entrambe a rendere maggiormente vulnerabile una possibile vittima

Vista in questi termini l’aggravante di cui all’art. 61 n. 5 pos- siamo concludere, per ciò che più strettamente attiene al tentativo di reato, che, per evitare questioni sulla possibilità di estendere l’elemento circostanziale in esame alla norma sul delitto tentato, sarebbe stato sufficiente, a nostro sommesso avviso, la locuzione “aver profittato o avere tentato di approfittare” di una situazione di minorata difesa sia pubblica che privata della vittima. Questo inciso, come del resto si riscontra nella norma 61 n.8 (dove si leg- ge “aver aggravato o tentato di aggravare”), avrebbe sicuramente aperto uno spiraglio per poter ritenere configurata detta aggra- vante della minorata difesa anche in una ipotesi di delitto tentato. Comunque sia, riteniamo che ben possa sussistere anche per questa circostanza una compatibilità con quelle condotte rimaste allo sta- dio di tentativo di reato, in quanto è possibile, ad esempio, stante la vulnerabilità della vittima, che quest’ultima riesca poi a reagire in qualche modo interrompendo quindi l’iter criminoso del sogget- to agente. Allo stesso modo si può concludere circa la fattispecie di delitto circostanziato tentato. Infatti, gli atti idonei e diretti in modo non equivoco a commettere un reato possono esprimere la direzione verso un delitto che, se fosse giunto a consumazione, sarebbe apparso qualificato dalla circostanza in esame.