Capitolo II: Analisi normativa delle polizze cyber come contratti di assicurazione contro i dann
1. La polizza cyber come assicurazione contro i dann
Le premesse fin qui esposte sono necessarie per introdurci all'approfondimento degli articoli del Codice Civile che analizzano e disciplinano il contratto di assicurazione contro i danni. Abbiamo già anticipato infatti che la copertura cyber, nonostante non si prefissi di assicurare un rischio facilmente delineabile, ha come obiettivo proprio quello di coprire l'impresa nel caso in cui essa subisca un danno.
Il contratto di assicurazione contro i danni costituisce l'ipotesi consueta di fattispecie negoziale sorta dalla diffusione76 delle varie tecniche di limitazione del rischio
connesse al verificarsi di eventi pregiudizievoli che già esistevano nella prassi commerciale. Quindi, data la vasta espansione di questi strumenti, si è arrivati alla tipizzazione normativa di tale rapporto negoziale in modo da poter disciplinare e gestire i profili di aleatorietà dello stesso, con lo scopo di trovare un equilibrio delle prestazioni delle due parti contraenti. Le prime forme di assicurazione contro i danni, quindi, ebbero vita proprio nel mondo dei traffici commerciali. L'assicurazione contro i danni rappresenta quindi il nucleo essenziale del fenomeno assicurativo77, intorno al
quale nel corso dei secoli si è formato e sviluppato l'intero sistema delle assicurazioni. Nonostante i vari passaggi evolutivi del fenomeno assicurativo dal punto di vista giuridico e pratico, le grandi codificazioni europee sia civili che commerciali disciplinarono l'istituto delle assicurazioni nell'ambito delle leggi commerciali. In Italia si fa riferimento in tal senso al Codice del Commercio del 1882, che conteneva un'ampia disciplina del fenomeno nelle sue differenti tipologie funzionali: essa tuttavia non si dimostrò idonea a prevenire le diverse situazioni problematiche che si palesavano nella prassi giurisprudenziale, soprattutto in merito alla tutela della parte
76 FERRARI V., op. cit. 77 FERRARI V., op. cit.
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debole nel rapporto contrattuale, che spesso veniva sopraffatta dalla posizione dominante dell'impresa di assicurazione.
Il Codice di Commercio del 1882 venne poi abrogato in seguito all'unificazione normativa delle discipline privatistiche nel Codice Civile del 1942, e con questo il contratto di assicurazione venne ridefinito seguendo dei canoni di maggior equilibrio e funzionalità pratica tenendo conto delle mutate esigenze socio - economiche: in tal senso venne previsto un parziale temperamento della posizione predominante dell'impresa di assicurazioni attraverso l'imposizione di numerosi limiti e disposizioni integrative. Questo assetto venne attuato attraverso l'attribuzione del carattere dell'inderogabilità a molteplici disposizioni del Codice da parte dell'autonomia privata, la cui applicazione quindi non avrebbe potuto essere elusa attraverso pattuizioni contrarie.
Su questo quadro disciplinare ha poi inciso la fitta legislazione speciale, che oggi trova il suo culmine nel Codice delle Assicurazioni Private, introdotto dal Decreto Legislativo 7 settembre 2005, n. 209 e riferito all'attività assicurativa sia contro i danni sia sulla vita, disciplinando l'esercizio di questa attività e sue le condizioni, i requisiti necessari all'autorizzazione dell'esercizio, i rapporti tra le imprese di assicurazione e altri interlocutori come i contraenti e gli intermediari. Accanto a questa disciplina però, si trova un insieme di norme che si occupa del contratto di assicurazione.
Il Codice Delle assicurazioni Private nasce in particolare con l'intento di dare un ordine alla normativa che precedentemente era composta da una stratificazione di provvedimenti legislativi che sono iniziati negli anni '70 e che sono continuati fino agli anni '90, frutto dell'attuazione di Direttive dell'Unione Europea entrate in vigore in Italia attraverso una serie di decreti legislativi.
Come già specificato, del contratto di assicurazione si occupava prevalentemente il Codice Civile. Sembrerebbe quindi che, essendo il Codice delle Assicurazioni Private stato emanato in seguito al Codice Civile esso sostituisca la precedente normativa, seguendo il principio dello ius superveniens, per il quale appunto se nel corso del tempo viene introdotta una disciplina che non abroga espressamente quella precedente ma che si compone di regole che entrano in contrasto con essa, si deve
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comunque intendere superata la disciplina più remota. Questo principio non opera però in questo caso in quanto per lo più il Codice delle Assicurazioni Private disciplina aspetti che riguardano profili contrattuali diversi rispetto a quelli di cui si occupa il Codice Civile: la disciplina dei contratti di assicurazione si ottiene quindi combinando le due discipline. È necessario quindi, per ottenere la completa disciplina del contratto di assicurazione, combinare i due testi normativi.
Per risolvere completamente questo problema comunque, il Codice delle Assicurazioni Private disciplina espressamente la situazione. L'art. 165 C.A.P. infatti tratta il raccordo con le disposizioni del codice civile, disponendo che fermo restando quanto diversamente previsto dal C.A.P., i contratti di assicurazione, coassicurazione e riassicurazione rimangono disciplinati dalle norme del codice civile.
Alcuni ritengono comunque che il disposto dell'art. 165 C.A.P. sia una petizione di principio di scarso effettivo valore giuridico78. Questa affermazione sostiene quindi che,
non avendo il C.A.P. abrogato le norme che disciplinano in generale il contratto di assicurazione contenute nel C.C., e non avendone poste di nuove, la disciplina generale del contratto in questione non può che rimanere quella del C.C. Infatti, le norme dettate dal C.A.P. in tema di contratto di pongono come delle norme di carattere speciale, la cui applicazione prevale su quelle di carattere generale solamente in caso di conflitto, ma che non possono in nessun modo sostituire queste ultime, in quanto la funzione delle due tipologie di norme è differente. Si mantiene quindi anche in questo caso un principio di tecnica legislativa ormai consolidato per il quale le norme del C.C., di carattere generale, sono applicabili ogni qualvolta non vengano derogate da norme di carattere speciale, quali sono quelle del C.A.P.79, che disciplinano esclusivamente
delle situazioni speciali e che derogano solo saltuariamente alla disciplina civilistica. Nonostante non sia quindi in dubbio questa tipologia di rapporto tra la disciplina speciale del C.A.P. e quella generale del C.C., ci si potrebbe chiedere se in casi particolari si potrebbe applicare la prima in via di interpretazione estensiva anche ad
78 FARENGA,L.,Il Codice Delle Assicurazioni Private: commentario al D. Lgs. 7 settembre 2005, n. 209,
diretto da CAPRIGLIONE F., con la collaborazione di ALPA G. e ANTONUCCI A., vol. II, tomo II, Padova, 2007, p. 41.
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altre tipologie di contratti. La risposta sarebbe certamente negativa: il carattere di specialità delle operazioni disciplinate dalla normativa speciale del C.A.P. e la specialità della disciplina stessa porta inevitabilmente ad escludere una sua applicazione in via estensiva ad altre operazioni, che trovano invece la loro naturale disciplina nelle norme del C.C. in tema di contratto di assicurazione80. La questione di fondo è che le due
discipline si pongono in modo diametralmente opposto81: la disciplina codicistica
privilegia gli interessi dell'assicuratore e, di riflesso, tutela anche quelli degli assicurati, mentre la disciplina del C.A.P. privilegia l'interesse del singolo contraente assicurato, ritenendolo la parte effettivamente debole del rapporto.
Un esempio di visione complementare e di combinazione delle due discipline e proprio quella relativa alla distinzione dei contratti contro i danni e sulla vita: entrambe le discipline infatti prevedono queste due categorie distinte, ma solamente nel C.A.P. vengono specificate in modo chiaro le componenti di ciascuna fattispecie, dividendole infatti per rami (Cap. IV, paragrafo 2).
Tornando all'analisi di queste due diverse fattispecie, in questa sede dobbiamo tenere in considerazione che sono diverse le teorie dottrinali che cercano di identificare la diversa funzione del contratto di assicurazione contro i danni e sulla vita.
Innanzitutto è stata superata la tesi82 che vedeva nel contratto di assicurazione una
funzione indennitaria unitaria, presente quindi anche nelle assicurazioni sulla vita, che avrebbero quindi tenuto indenne l'assicurato dal "danno" causato dalla morte o dalla sopravvivenza.
Un'altra teoria che viene accolta83 è quella che individua come causa dell'assicurazione
la funzione di soddisfare un "bisogno eventuale". Questa, chiamata appunto teoria del
80FARENGA,L.,op. cit., p. 45.
81 FERRANTE E., Commentario al codice delle assicurazioni: Norme relative ai contratti di assicurazione a
cura di BIN M., Padova, 2006, p. 488.
82 PUTTKAMMER &MÜLBRECHT, Über den Begriff der Versicherung, Berlino, 1911, p. 63.
83 SANTORO-PASSARELLI F., "Rischio e bisogno nella previdenza sociale", in Quaderni della Rivista Italiana di
Previdenza Sociale, vol. I, Milano, 1948, p. 8 ss.; SANTORO-PASSARELLI F., "La causa del contratto di
assicurazione", in Studi sulle assicurazioni. Raccolti in occasione del cinquantenario dell'istituto nazionale
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bisogno eventuale, come la precedente ha delle lacune: nella sua genericità, finirebbe per non riuscire a rappresentare una connotazione giuridica caratterizzante il contratto di assicurazione84.
Queste teoria risultano infatti attualmente superate dalla riconosciuta funzione previdenziale dell'assicurazione sulla vita. Questo indirizzo è stato dettato proprio dalla nostra giurisprudenza85, e anche dallo stesso legislatore, che ha peraltro individuato
proprio nelle polizze vita lo strumento di attuazione della previdenza complementare86.
La dottrina, pressoché unanime, definisce quindi che il contratto di assicurazione contro i danni, a differenza di quello sulla vita, ha sempre carattere indennitario87,
mentre al secondo si riconosce anche una valenza previdenziale88. Ai contratti di
assicurazione sulla vita viene attribuita una funzione previdenziale, in cui l'effettivo significato da attribuire all'aggettivo previdenziale viene dedotto dal perimetro stretto dell'articolo 1882 ed è quello di essere idoneo a soddisfare dei bisogni che sorgeranno successivamente. Ai contratti di assicurazione contro i danni viene invece attribuita esclusivamente una funzione indennitaria, seguendo quindi il principio per cui l'assicurazione deve sollevare dalle conseguenze economiche di un danno, ma non può costituire mezzo per conseguire un lucro. Questo non significa che il primo ha lo scopo che l'evento oggetto del contratto non si verifichi, ma ha invece la funzione di traslare il rischio su un altro soggetto e quindi di evitare che la realizzazione dell'evento danneggi la sfera patrimoniale dell'assicurato.
84 SCALFI G., op. ult. cit., p. 335.
85 Cass. Civ, Sez. Un., 31 marzo 2008, n. 8271, in Foro it. 2008, I, p. 1434 con nota di Ferrari V., "La
funzione previdenziale fra diritto pubblico e diritto privato"; Cass. Civ., Sez. I, 26 giugno 2000, n. 8676, in
Assicurazioni, 2000, II, p. 296.
86 Riferimento all'art. 13, D. lg. n. 252/2005.
87 DE STROBEL D., L'assicurazione di responsabilità civile, Milano, 2004; DURANTE A., "Assicurazione contro i
danni", in Novissimo digesto italiano - Appendice, vol. I, Torino, 1980, p. 489 ss.
88 IRRERA M., "Il contratto di assicurazione in generale", in Trattato di diritto commerciale. Vol. X -
L'assicurazione, l'impresa e il contratto diretto da COTTINO G., Padova, 2011, p. 70; FORNI S., Assicurazione
e impresa: manuale professionale di diritto delle assicurazioni private, Milano, 2009; BRUNETTI A., "La teoria giuridica del contratto di assicurazione", in Assicurazioni,I, Roma, 1935, p. 427.
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Si sottolinea infine che, tenuto conto di queste distinzioni, non si possa comunque negare l'unitarietà del contratto di assicurazione per il fatto che esso, sia contro i datti sia sulla vita, trovi il proprio fattore essenziale nella sussistenza di un rischio89.