Sulle forme di Stato e forma di Governo (Barbera) e anche la democrazia e la forma di stato e di governo (Bockenforde, 2006, forma di stato e forma di governo: 385. Schmitt 1984), ci centriamo nella laicità e la forma repubblicana dello Stato.
La laicità e la forma repubblicana dello Stato
La laicità dello Stato non è né causa né effetto della forma repubblicana, tuttavia, recentemente alcuni Stati come Messico, Ecuador e Bolivia, si definiscono repubblica laica; altri, invece, come il caso degli Stati con una recente costituzione come la Tunisia, riaffermano la forma repubblicana e insieme la confessionalità dello Stato.
La laicità nel significato attuale fa seguito al razionalismo del secolo XVIII (Audibas, 1960, 9), con il costituente repubblicano degli anni 80. Se si considera il testo della Costituzione del 1946 e del 1958, la laicità prende senso nel rapporto con la forma Repubblicana e democratica prevista nel Preambolo della Costituzione del 46. La Spagna è una Monarchia costituzionale, quindi non è una repubblica, non utilizza la parola laicità nel suo testo, tuttavia si afferma che lo Stato non avrà una confessione con carattere ufficiale e il suo carattere aconfessionale sarà chiarito in virtù della sua giurisprudenza (Hernández, A. 2007, pp.54-55) . 16
La precisión terminológica de este principio no es una cuestión pacífica, y se han empleado
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múltiples denominaciones: laicidad, no confesionalidad, estatalidad de ninguna confesión, neutralidad confesional, autonomía e independencia mutua entre Estado y confesiones. Cada una de estas expresiones lleva aneja una interpretación del propio principio. El motivo de la inexactitud del texto constitucional se encuentra en la decisión del redactor constituyente de acoger la expresión usada en la Constitución alemana, vigente en el art. 140 de la Ley Fundamental de BonnNo ha acogido la doctrina con agrado esta decisión, que ha sido ampliamente criticada50. Cierto que dentro de los sistemas jurídicos occidentales, Alemania y España forman parte del grupo de países or- denancistas, pero es altamente cuestionable si la participación entre este grupo y los países separatistas tiene todavía significado;
Infatti, il Tribunale Costituzionale, nel § 4 della sentenza n. 46/2001 che prende in considerazione l’art. 16.3 [ Nessuna confessione avrà carattere statale] della Costituzione, afferma che con tale norma si dichiara sia la neutralità dello Stato che la «laicità» positiva(nonostante nella stessa sentenza il voto dissenziente del giudice Jiménez de Parga y Cabrera sostiene che con l’art. 16 non si istaura uno Stato laico nel senso francese).
Gli Stati con una cultura comune prevalentemente caratterizzati dalla presenza storica della Chiesa Cattolica come religione maggioritaria coincidono con gli stati appartenenti al sistema del civil law.
Tra gli Stati, invece, che aderiscono ai trattati sui diritti umani, che hanno una religione maggioritaria che non è quella cattolica, ma la religione musulmana, sembrerebbe fare eccezione la sola Turchia che ha impostato il carattere laico nel testo costituzionale
Tra gli Stati, infine, che aderiscono ai trattati sui diritti umani e che storicamente sono caratterizzati da un pluralismo religioso si ritrova l’India che con la sua costituzione afferma la laicità o il secolarismo.
Il diritto costituzionale comparato in materia di laicità si riduce allo spazio culturale comune caratterizzato dalla presenza storica della religione cattolica negli stati moderni, 17
non invece dalla presenza della religione musulmana, di cui si dirà vista l’adesione di alcuni paesi di religione musulmano ai trattati in materia di diritti umani, innanzitutto al Patto internazionale dei diritti civili e politici, e come tali quindi soggetti ai pareri del Comitato dei diritti umani che vigila sull'osservanza del trattato.
Nello spazio comune ciò che influenza la laicità è il fatto che gli stati, in gran parte occidentali, appartengono alla famiglia civil law, alla tradizione romano-germanica del
De Vergottini 2015, pp. 953-954: nel tempo si siano creati spazi culturali comuni in cui si
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collocano gli ordinamenti statali. Questo processo è stato agevolato dalla diffusione di una cultura dei diritti fondamentali aiutata dal diffondersi delle convenzioni internazionali a garanzia della persona. Il fenomeno ha condotto a quella che è stata de- finita come convergenza fra i diversi ordinamenti statali.
diritto. Non si farà riferimento alla famiglia del common law, con esclusione degli Stati Uniti e dell’India che pur appartenendo a questo sistema sono costituzionalmente laici. Il presente studio si concentrerà sull’analisi del testo costituzionale e della giurisprudenza costituzionale fonte della legge sulla libertà religiosa o del comportamento dei funzionari dello Stato, tenendo conto che:la grande distinzione da tenersi presente nel trattare della compara- zione non può, quindi, non prendereattenta considerazione la natura del soggetto che la utilizza e le finalità che lo stesso si propone nell’utilizzarla: finalità eminentemente pratiche del normatore e del giudice e finalità teori- che o teorico-pratiche del ricercatore(De Vergottini, 2015, pp. 956).
Lo scopo è quello di essere uno strumento del legislatore e del giudice al fine di comprender meglio il contesto , nel caso peruviano il punto di arrivo del nostro lavoro sarà 18
quello di aiutare la comprensione dal momento che lo stesso è vincolato all’interpretazione non solo costituzionale, ma anche convenzionale regionale ed internazionale dei diritti fondamentali. Per tale motivo la seconda parte dell’elaborato riguarderà un contesto omogeneo
Nonostante siamo nell’era della consolidazione dei diritti umani nell’ordinamento internazionale e delle democrazie costituzionali negli Stati di diritto, “il rapporto tra gli Stati e le Chiese si pone come un problema permanente che non potrà sparire se non quando sparirà uno dei due: o gli Stati o le Chiese. Se la scomparsa dello Stato è prevista da qualcuna prospettiva, assai lontana, al meno in questi giorni, la scomparsa invece delle Chiese, non sembra possibile malgrado il progresso del razionalismo e l’ateismo, perché
De Vergottini, 2015, pp. :il ricercatore che ricorre alla comparazione a fini scientifici opera per
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uno scopo culturale e quindi è del tutto libero di utilizzare per i suoi studi anche materiali riferibili ad ordinamenti che non condividono i valori della tradizione giuridica occidentale. Diversa è la situazione per i soggetti che esercitano pubbliche funzioni di rilevanza costituzionale. Il legislatore utilizza il dato comparativo al fine di meglio impostare la produzione di nuove norme destinate in astratto ad operare in futuro. Il giudice interviene in tal senso sempre e soltanto in una circoscritta prospettiva di utilità per la formazione della sua decisione destinata unicamente a risolvere il caso concreto portato alla sua attenzione. In queste ipotesi dunque il ricorso alla comparazione deve intervenire in modo coerente con la cultura costituzionale di riferimento.
precisamente sono l’opposizioni che si solevano precisamente in certi regimi di laicità come il della Francia, Turchia, Italia, Perù, etc. che dimostrano che la scomparsa sia invece improbabile, tutto lo quale non fa che riaffermare quindi una formula di coesistenza (Cfr. Trotabas, 1960, 3).
L’idea di coesistenza si lega così all’idea di separazione dal momento che le chiese oggi, in virtù al diritto della manifestazione collettiva della libertà religiosa che si interpreta anche insieme alla libertà di associazione, riaffermano il diritto alla loro autonomia, questione che a livello costituzionale si consacra quando gli Stati riaffermano la loro autonomia l o la loro libertà di culto oltre al riconoscimento della libertà religiosa in senso lato.
La laicità non appartiene all’illuminismo ma è una concezione dell’ottocento, gli illuministi infatti avevano come presupposto il giusnaturalismo, basti pensare alle dichiarazioni dei diritti americana e francese.
Sul rapporto tra Democrazia (Sartori e Morlino 2014, 43 e198) e diritti esistono numerosi concetti di democrazia, la Corte IDU utilizza spesso quello di democrazia rappresentativa. Sulla democrazia rappresentativa e partecipativa da parte dell’UE è la concezione che ha rispetto alla sua attiva e azione nel mondo vedere il Regolamento n. 235/2014 .Il 19
Collegamento tra democrazia e diritti umani e anche lo stato di diritto “Il contributo dell'Unione alla democrazia, allo stato di diritto e alla promozione e alla tutela dei diritti umani e delle libertà fondamentali trae fondamento dalla Dichiarazione universale dei diritti dell'uomo, dal patto internazionale relativo ai diritti civili e politici e dal patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali e da altri strumenti attinenti ai diritti umani adottati nell'ambito delle Nazioni Unite (ONU), nonché da pertinenti strumenti regionali in materia di diritti umani.” (Regolamento (UE) n. 235/2014 del parlamento europeo e del consiglio dell'11 marzo 2014 che istituisce uno strumento finanziario per la promozione della democrazia e i diritti umani nel mondo, Considerando n.9).
Regolamento (UE) n. 235/2014 del Parlamento europeo e del Consiglio dell'11 marzo 2014 che
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L’uso della democrazia nelle recenti costituzioni, insieme ad una concezione della democrazia partecipativa o ad altre che si caratterizzano per la laicità oppure la confessionalità dello Stato sono espressione del volere del popolo che non necessariamente va contro della concezione della democrazia e anche dello stesso Stato. A differenza di quei Stati, invece, che riaffermano la confessione religiosa dello Stato con alla base una visione della democrazia diversa da quella tradizionale, non contraria bensì diversa, un’altra, che va insieme al consolidamento progressivo dei diritti.
“Noi viviamo di un concetto del tutto irreale di democrazia coniato dai giuristi sulle orme dei filosofi del Settecento. «Governo del popolo, attraverso il popolo», «governo delle nazione tramite i suoi rappresentanti»: belle formule, atte a suscitare l’entusiasmo e a ornare i discorsi politici. Belle formule che non significano niente. Non si è mai visto un popolo governarsi da solo, né mai lo vedremo. Ogni governo è oligarchico, perché comporta necessariamente il predominio di un piccolo numero sul grande (…) Altra cosa è la vera democrazia: più modesta ma più reale. Essa si definisce per prima cosa con la libertà «del popolo e di ogni porzione del popolo», come dicevano i costituenti del 1793.Non tanto la libertà dei privilegiati per nascita, patrimonio, cariche ed educazione, ma la libertà effettiva di tutti, il che presuppone un certo livello di vita, una certa istruzione generale, una certa eguaglianza sociale, un certo equilibrio politico.” ( Duverger, M., 1980 [1951] , 514-515) La minaccia dei partiti di natura religiosa e il loro pregio nel consolidamento della democrazia, sembra essere una affermazione contraddittoria.
“La democrazia non è minacciata dal regime dei partiti ma dall’orientamento contemporaneo delle loro strutture interne: il pericolo non risiede nell’esistenza dei partiti, ma nella natura militare, religiosa e totalitaria che nell’epoca presente essi tendono ad assumere. A questo proposito si debbono ancora sottolineare due fatti essenziali. Non tutti i partiti hanno adottato una simile organizzazione. In Inghilterra, nel Canada, in Australia, nell’Europa settentrionale soltanto piccolissimi gruppi senza profonda influenza seguono questa tendenza. Così pure negli Stati Uniti, dove lo sviluppo delle primarie ha avuto come
conseguenza l’indebolimento della struttura dei partiti anziché il suo rafforzamento. [517] I partiti totalitari e chiusi, aventi carattere di Bund, rimangono tuttora eccezionali nel mondo: anche se l’evoluzione conduce verso di essi, è una evoluzione appena iniziata e molti fattori possono arrestarla o deviarla. D’altro canto, alcuni elementi di queste nuove strutture partitiche assicurano una formazione ammirevole dei quadri politici e al tempo stesso un contatto più stretto e genuino tra le masse popolari e le loro élites dirigenti: isolati dal loro contesto, invece di distruggerla, potrebbero accrescere la natura democratic dei partiti. Il mezzo migliore di difendere la democrazia contro le tossine che era stessa secerne, attraverso il suo sviluppo, non consiste nell’amputarla delle tecniche moderne di inquadramento delle masse e di selezione dei quadri - chirurgia che la ridurrebbe a una forma vuota, ad un’apparenza illusoria- ma nel volgere quelle tecniche al loro proprio uso: esse, in effetti, non sono che strumenti, capaci forse del meglio come lo sono del peggio, al pari delle lingue del vecchio Esopo. E rifiutarle è come rifiutare di agire. Se fosse vero che la democrazia è incompatibile con esse, ciò significherebbe certamente che la democrazia è incompatibile con le condizione della nostra epoca. Tutti i discorsi sui meriti dell’artigianato e i difetti della grande industria non tolgono che l’era artigianale sia chiuso e che si stia vivendo nell’era della produzione in serie: qualsiasi rimpianto per i partiti di quadri dell’Ottocento, individualisti e decentrati, e gli anatemi contro gli attuali partiti di massa, accentrati e disciplinati, non tolgono che soltanto questi siano rispondenti alla struttura delle società contemporanee.” ( Duveger, M., 1980 [1951], 517-518).
Secondo il Regolamento N° 235 dell’UE, Considerando n.11.Democrazia e diritti umani sono inestricabilmente connessi e si consolidano a vicenda, come ricordato nelle conclusioni del Consiglio del 18 novembre 2009 sul sostegno alla democrazia nelle relazioni esterne dell'UE. Le libertà fondamentali di pensiero, coscienza e religione o credo, espressione, assemblea e associazione sono i prerequisiti del pluralismo politico, del processo democratico e di una società aperta. Il controllo democratico, la responsabilità a livello nazionale e la separazione dei poteri svolgono un ruolo chiave nel garantire l'indipendenza del potere giudiziario e lo stato di diritto, a loro volta necessari per una tutela reale dei diritti umani.
Stato liberale, esistono monarchie liberali come il Marocco (Donini, V., D. Scolart, 2015, 37) e altri costituzionali (Rosenfeld, 2014).
Per “democrazie liberale” si capisce un tipo di governo dentro del quale la definizione celebre della democrazia ( overno del popolo, dal popolo e per il popolo) è interpretata con il fine di dare alla libertà il carattere di valore primordiale. Gli istituzioni sono concepite di fatto per permettere il più grande numero possibile di governati di partecipare del modo più direttamente possibile nel esercizio di potere. La libertà è protetta, sul piano del governo e delle assemblee, per la libera espressione degli opinioni politiche e il luogo dato alla minoranza; sul piano del rapporto tra governati e governanti per il riconoscimento dei diritti individuali protetti per la legge. Il movimento della democrazia liberale non ha portato immediatamente tutti suoi frutti, salvo negli Stati Uniti, se non invece è stato fonte di tensioni, per la maggioranza dei paesi occidentali solamente dopo la prima o la seconda guerra mondiale si è potuto parlare di governi democratici, nonostante alla par si ha dato un inizio o rinnovo di tensioni dato per l’attitudine di certe chiese in confronto della democrazia liberale, perché è giustamente la democrazia liberale la che genera un equilibrio tra le forze religiose e il potere politico. ( Hauriou, 1960, 31)
“L’ideologia liberale induce, in effetti, a dare dentro tutti i domini, e di conseguenza dentro quelli che più interessano direttamente le forze religiose, il pieno senso alla parola “libertà” ( Hauriou, 1960, 31). La libertà di coscienza, libertà d’opinione, libertà di culto, libertà d’associazione e di fondazione, libertà d’insegnamento sono in generale, pienamente rispettati. Il liberalismo permette alle Chiese di perseguire con la massima indipendenza i fini propri, d’usare i meccanismi della democrazia liberale per potere avvantaggiarsi e aumentare i suoi poteri dentro lo Stato, fino a considerarsi come efficaci “gruppi di pressione” ( Hauriou, 1960, 32).
Quindi la presenza delle forze religiose crescerà liberamente nel quadro dei regimi delle democrazie liberali, comporterà tensioni, che a loro volta evidenzieranno l’interesse di entrambi di predominare (?)( Hauriou, A., 1960, 32)
Con ciò si comprende perché attualmente attraverso la giurisprudenza, principalmente della Corte EDU, la società democratica è caratterizzata dal pluralismo, quindi da forze distinte che suppongono un conflitto, il quale invece di eliminarsi evidenzia come che lo Stato deve gestire e non cancellare il conflitto nemmeno tra le stesse confessioni ( sentenza ) 20
S.A.S. c. France, §127. La Cour a souvent mis l’accent sur le rôle de l’État en tant qu’organisateur
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neutre et impartial de l’exercice des diverses religions, cultes et croyances, et indiqué que ce rôle contribue à assurer l’ordre public, la paix religieuse et la tolérance dans une société démocratique. (…)Elle en a déduit que le rôle des autorités dans ce cas n’est pas de supprimer la cause des tensions en éliminant le pluralisme, mais de s’assurer que des groupes opposés l’un à l’autre se tolèrent (Serif c. Grèce, no 38178/97, § 53, CEDH 1999-IX ; voir aussi Leyla Şahin, précité, § 107). § 128. Pluralisme, tolérance et esprit d’ouverture caractérisent une « société démocratique ». Bien qu’il faille parfois subordonner les intérêts d’individus à ceux d’un groupe, la démocratie ne se ramène pas à la suprématie constante de l’opinion d’une majorité mais commande un équilibre qui assure aux individus minoritaires un traitement juste et qui évite tout abus d’une position dominante (voir, mutatis mutandis, Young, James et Webster c. Royaume-Uni, 13 août 1981, § 63, série A no 44, et Chassagnou et autres c. France [GC], nos 25088/94, 28331/95 et 28443/95, § 112, CEDH 1999-III). Le pluralisme et la démocratie doivent également se fonder sur le dialogue et un esprit de compromis, qui impliquent nécessairement de la part des individus des concessions diverses qui se justifient aux fins de la sauvegarde et de la promotion des idéaux et valeurs d’une société démocratique (voir, mutatis mutandis, Parti communiste unifié de Turquie et autres, précité, § 45, et Refah Partisi (Parti de la prospérité) et autres, précité, § 99). Si les « droits et libertés d’autrui » figurent eux-mêmes parmi ceux garantis par la Convention ou ses Protocoles, il faut admettre que la nécessité de les protéger puisse conduire les États à restreindre d’autres droits ou libertés également consacrés par la Convention : c’est précisément cette constante recherche d’un équilibre entre les droits fondamentaux de chacun qui constitue le fondement d’une « société démocratique » (Chassagnou et autres, précité, § 113 ; voir aussi Leyla Şahin, précité, § 108).
S.A.S. c. France– Opinion séparée opinion en partie dissidente commune aux juges NUSSBERGER et JÄDERBLOM : §14 (…)« [l]e rôle des autorités (...) ne consiste pas à éliminer la cause des tensions en supprimant le pluralisme mais à veiller à ce que les groupes concurrents se tolèrent les uns les autres » (Serif c. Grèce, no 38178/97, § 53, CEDH 1999-IX, cité par la majorité au paragraphe 127 de l’arrêt); Église métropolitaine de Bessarabie et autres c. Moldova , 13/12/2001: §116 Toutefois, dans l’exercice de son pouvoir de réglementation en la matière et dans sa relation avec les divers religions, cultes et croyances, l’Etat se doit d’être neutre et impartial (arrêt Hassan et Tchaouch précité, § 78). Il y va du maintien du pluralisme et du bon fonctionnement de la démocratie, dont l’une des principales caractéristiques réside dans la possibilité qu’elle offre de résoudre par le dialogue et sans recours à la violence les problèmes que rencontre un pays, et cela même quand ils dérangent (Parti communiste unifié de Turquie et autres c. Turquie, arrêt du 30 janvier 1998, Recueil 1998-I, p. 27, § 57). Dès lors, le rôle des autorités dans ce cas n’est pas d’enrayer la cause des tensions en éliminant le pluralisme, mais de s’assurer que des groupes opposés l’un à l’autre se tolèrent (arrêt Serif c. Grèce, no 38178/97, § 53, CEDH 1999- IX).
La Corte Europea non distingue quando si tratta del rapporto tra lo Stato e le Chiese, ma si limita ad evidenziare i differenti sistemi di quel rapporto nel continente europeo, tra common law e civil law.
Tuttavia, a nostro avviso, tale rapporto è esemplificativo, dietro questa differenza si vuole evidenziare la tensione tra i paesi di tradizione protestante e i paesi di tradizione cattolica: “Dentro dei primi, la Gran Bretagna, paese del Commonwealth, Stati Uniti, paesi nordici, le tensioni tra le forze religiose e il potere politico sono ridotte al minimo. Al contrario, dentro i paesi di tradizione cattolica, Francia, Italia, Germania, Belgio, ecc., le tensioni (attuali e potenziali) sono molto più frequenti e profonde. Il fenomeno, resta sensibile, anzi se la popolazione non è omogenea dal punto di vista religioso, anche se una religione sia la dominante. In questo caso, sarà la religione maggioritaria che definirà il comportamento psicologico generale ( Hauriou, A., 1960, 32)
Negli Stati con una tradizione cattolica sussiste il problema per una certa incompatibilità tra il concetto di democrazia liberale e le forze religiose cattoliche maggioritarie che sono state difficili e incompletamente superate (Hauriou, A., 1960, 37). Le ragioni dell’ostilità della Chiesa Cattolica rispetto alle democrazie liberali sono diverse e al tempo stesso importanti. Una di esse riguarda l’organizzazione della Chiesa Cattolica. Il potere che anima l’istituzione romana è per natura un potere monarchico, una “monarchia amministrativa” che ha contribuito alla centralizzazione delle monarchie, tutto ciò fa sì che questo sia evidentemente agian tipo di delle democrazie e del loro carattere autocratico (Hauriou, A., 1960, 36),nonostante il continuo aggiornamento rispetto all’attività pastorale e diplomatica certamente non dottrinale; quindi, la struttura gerarchica rispetto all’organizzazione mondiale e la sua presenza nazionale, così come la forma di governo monarchico assoluto