LE PROBLEMATICHE AMMINISTRATIVE
5. Le forme di gestione degli impianti sport
5.1. La gestione pubblica
Attraverso la gestione pubblica la Pubblica Amministrazione si assume la conduzione dell’impianto con propri dipendenti e risorse finanziarie. L’ente è proprietario e allo stesso tempo gestore dell’impianto sportivo e deve provvedere allo svolgimento dei servizi funzionali quali pulizia, funzionamento degli impianti tecnici, manutenzione ordinaria e straordinaria, promozione delle attività e dei servizi espletati.
Il servizio pubblico è reso dal personale dell’Amministrazione nei confronti di terzi che rimangono estranei alla gestione. Si tratta di un modus di conduzione che non prevede accordi con soggetti esterni e le cui decisioni passano dal solo soggetto pubblico.
La gestione pubblica può essere condotta anche mediante appalti parziali a società private oppure attraverso società a partecipazione pubblica128; in questo caso L’Ente locale rimane
126 Un impianto sportivo deve considerarsi privo di rilevanza economica quando per le sue caratteristiche intrinseche è
produttivo di introiti del tutto esigui e insufficienti a coprire i costi di gestione, senza l’apporto specifico di contributi comunali. S. TATTI, Concessione di un impianto sportivo: qualificazione e conseguenze, cit. pag. 94
127 La rilevanza economica non è esclusa dal fatto che le tariffe applicate dal gestore debbano essere concordate con il
Comune e che esistano altri vincoli a carico dell’aggiudicatario. Cfr. TAR Marche, Ancona, Sez. I, 24 gennaio 2013, n. 73. In tempi recenti, gli impianti sportivi pubblici sono stati oggetto di plurime analisi e modifiche da parte della dottrina e della giurisprudenza; la Regione Lombardia con la Legge Regionale del 14 dicembre 2006, n.27 ha distinto l’affidamento degli impianti sportivi a rilevanza economica e quelli privi. Per i primi si prevede l’affidamento mediante una procedura ad evidenza pubblica mentre per quelli privi di rilevanza è sufficiente un affidamento in via diretta.
128 La gestione pubblica con appalti parziali alle società rende possibile appalti per alcuni dei servizi offerti nell’ambito
della struttura, ovvero per funzioni che l’ente locale, che rimane proprietario e gestore della struttura, non riesce ad assolvere con i propri dipendenti. Nella maggior parte dei casi, si ricorre ad aziende private per attività quali, ad esempio, le pulizie o i servizi di manutenzione degli impianti tecnici. V. PORZIA, Gli impianti sportivi pubblici, Riv. Dir. Sport., cit. pag 103.
65 proprietario e gestore della struttura e affida a terzi alcuni dei servizi per funzioni che l’ente stesso non riuscirebbe ad assolvere con i propri dipendenti129. L’Amministrazione, che rimane
proprietaria e gestore dell’impianto, costituisce la società e regolamenta il rapporto tra sé e la stessa costituenda occupandosi degli aspetti di tipo patrimoniale e finanziario e della stipula delle relative convezioni.
5.2 La gestione privata
Nel caso di piccoli impianti, con costi di realizzazione e di gestione bassi, si verificano le conduzioni dei privati, spesso abbinate ad enti religiosi. In questo caso la gerenza e l’organizzazione dell’attività sono svolte direttamente dai privati cercando di ridurre quanto più possibile i costi che, nella maggior parte dei casi, sono ammortizzati dalla società, dalle quote di iscrizione o di partecipazione alle attività, dalle sponsorizzazioni, dalla pubblicità e da eventuali servizi complementari, come punti di ristoro etc.
In altri casi, l’Ente può scegliere di appaltare la programmazione e la gestione tecnica delle attività sportive alle società sportive che collaborano con personale qualificato come laureati in scienze motorie e liberi professionisti specializzati130.
5.3. La gestione convenzionata
La gestione convenzionata rappresenta la forma di gestione di un impianto sportivo più diffusa nel nostro Paese. Gli Enti locali, impossibilitati a fare fronte agli oneri di gestione e di funzionamento dell’impiantistica sportiva, scelgono di predisporre un accordo diretto (“convenzione”) con gli utilizzatori dell’edificio, che assumono il duplice ruolo di fruitori dell’impianto e responsabili della conduzione dello stesso dietro il pagamento di una tariffa (canone) stabilito dal Comune o dall’ente proprietario dell’impianto sportivo.
L’Ente pubblico rimane il proprietario dell’impianto e, attraverso un specifica convenzione che segue ad un bando così come previsto dalla disciplina del D. Lgs. 50/2016, e affida la gestione ad un soggetto privato con il quale vengono concordate le modalità di conduzione.
129 Si tratta del fenomeno del outsourcing, ovvero l’attribuzione da parte di un’azienda di funzioni, segmenti di
processi produttivi o di servizi a un fornitore esterno. Nella maggior parte dei casi, si ricorre ad aziende private per attività quali, ad esempio, le pulizie o i servizi di manutenzione degli impianti tecnici.
66 6. La concessione d’uso dell’impianto
La concessione d’uso (“in convenzione)131 di un impianto sportivo pubblico rientra nella
concessione di pubblico servizio132; qualificazione che prevede la domanda individuale del
bene, lo stesso è soggetto al pagamento, da parte dell’utente, di una tariffa stabilita dal Comune o dalla Regione proprietaria.
Il rilascio del provvedimento amministrativo presuppone che a monte vi sia stata una procedura ad evidenza pubblica che l’Amministrazione locale è tenuta a seguire al fine di giungere alla stipula di un contratto di diritto privato che si può riassumere nelle seguenti fasi: 1. stipula di un contratto – l’Amministrazione emana un provvedimento con il quale si dà inizio al procedimento per giungere alla stipula di un particolare contratto. La motivazione posta alla base della scelta deve essere evidenziata;
2. pubblicazione dell’avviso – l’Amministrazione, nel rispetto del regime di pubblicità previsto per la tipologia del contratto e proporzionale al valore del contratto, pubblica un avviso presso l’Albo Pretorio e sul proprio canale telematico. Ogni avviso deve contenere: l’indicazione dell’oggetto del contratto, i requisiti di ammissione alla selezione e i criteri di valutazione e confronto delle varie offerte pervenute133;
3. esame e confronto delle offerte presentate – l’Amministrazione esamina le domande pervenute e le ordina in una graduatoria in considerazione dei contenuti offerti da ciascun partecipante e dei criteri di valutazione che devono essere resi pubblici. Il procedimento termina con l’approvazione di una graduatoria finale.
131 Sent. Tar Lazio Roma, Sez. II-ter, 22 marzo 2011, n. 2538, e Cons. Stato, n. 2385/2013, «l’affidamento a terzi della
gestione di un impianto sportivo comunale deve essere inquadrato nella concessione di pubblico servizio posto che, sul piano oggettivo, per pubblico servizio deve intendersi un’attività economica esercitata per erogare prestazioni volte a soddisfare bisogni collettivi, ritenuti indispensabili in un determinato contesto sociale» Cfr. Tar Campania Napoli, sez. I, 10 marzo 2009, n. 1367
132 La differenza tra un appalto di servizi e una concessione di servizio risiede nel corrispettivo di fornitura dei servizi.
Un appalto pubblico di servizi, ai sensi delle direttive CE 2014/17 e 2014/18 comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’Amministrazione aggiudicatrice al prestatore dei servizi, mentre si è in presenza di una concessione di servizio quando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione e implicano che quest’ultimo assuma il rischio della gestione. Cfr. Corte di Giustizia CE, Sez. III, 15 ottobre 2009, causa C-196/08
133 La pubblicazione può avvenire anche attraverso l’invio di lettere. Nel caso di invio della lettera, l’Amministrazione è
autorizzata a selezionare un specifica categoria di privati da invitare alla procedura di selezione. In casi particolari, quando sussistano particolari circostanze fattuali come l’estrema urgenza di provvedere all’esecuzione di alcune opere, la stessa Amministrazione può scegliere il contraente in modo diretto.
67 4. stipula del contratto – Verificato il possesso dei requisiti da parte del miglior classificato, l’Ente locale procede alla stipula del contratto di gestione dell’impianto pubblico, attraverso il quale viene concluso il procedimento amministrativo134.
6.1. La convezione. Le responsabilità tra le parti
La «convenzione» è un contratto attraverso il quale il proprietario e il gestore regolamentano gli aspetti della gerenza; l’accordo deve disciplinare le modalità e i termini d’uso della struttura, degli oneri e dei ricavi135.
In caso di concessione in gestione di un immobile a un soggetto privato (ad es. una società sportiva) è importante porre un confine tra la responsabilità che permane in capo al soggetto proprietario e quella che interessa il gestore.
E’ opportuno specificare fin da subito che non esiste una normativa speciale che definisca in modo chiaro le responsabilità reciproche del proprietario e del gestore dell’impianto; la materia è stata in larga parte influenzata dagli interventi giurisprudenziali sulla base della disciplina prevista dal Codice Civile136.
Il fulcro della responsabilità civile per l’attività di gestione di un impianto sportivo viene in essere seguendo quanto disposto dall’art. 2053 c.c137 secondo cui il proprietario di un edificio
o di una costruzione, sia esso pubblico o privato, è responsabile dei danni causati dalla loro
134 In questo momento, l’Amministrazione cessa di avere una posizione di supremazia rispetto ai partecipanti alla
procedura di gara e viene equiparata al soggetto contraente privato con la quale ha posto in essere in negozio. Il contratto deve prevedere il pagamento di un corrispettivo economico congruo. V. PORZIA, op. cit., pag. 108
135 La maggior parte delle convenzioni attualmente in vigore sono stipulate secondo gli stessi standard e prevedono la
suddivisione degli impianti, tra quelli a rilevanza cittadina e quelli a rilevanza circoscrizionale. A questa differenziazione segue l’identificazione e la ripartizione delle responsabilità, che si semplifica attribuendo al concessionario le opere di ordinaria amministrazione e manutenzione, ovvero gli interventi di riparazione,
rinnovamento o sostituzione delle finiture degli edifici, oltre a quelli necessari per integrare e mantenere l’efficienza e la fruibilità degli impianti. Orbene si deve specificare che tali elencazioni subiscono integrazioni tenendo conto della tipologia specifica delle strutture oggetto di concessione.
136 L’imputabilità, tuttavia, tiene conto dalla tipologia di attività sportiva svolta e dal tipo di impianto. Gli stessi sono gli
elementi alla base di specifici regolamenti federali, delle leggi nazionali e regionali che ordinano i compiti del proprietario e prescrivono requisiti. V. PORZIA, op. cit., pag. 112
137 Art. 2053 c.c., Rovina dell’edificio. Il proprietario di un edificio o di altra costruzione è responsabile dei danni
68 rovina138, salvo che provi che questa non è dovuta a difetto di manutenzione139 o a vizio di
costruzione.
Al proprietario dell’impianto sportivo possono essere attribuite specifiche responsabilità anche in virtù di quanto sancito all’art. 18 del Testo Unico sulla sicurezza sul lavoro, che si semplificano prevedendo che il soggetto disponga interventi strutturali e di adeguamento degli impianti, con la relativa consegna delle certificazioni.
Tale affermazione deriva dalla convinzione che il proprietario è da considerarsi titolare della posizione di cui all’art. 40 c.p. e custode delle cose140. Ne consegue che egli è civilmente
responsabile per il disposto di cui all’art. 2051 c.c.141, da cui deriva la regola che ciascuno è
responsabile delle danno cagionato dalle cose date in custodia, salvo che provi il caso fortuito. Ciò significa che, essendo proprietario di un bene, deve custodirlo al meglio e tenerlo in buono stato di manutenzione, così da evitare che faccia male ai terzi utenti e fruitori dell’edificio. Egli, tuttavia, rimane obbligato ad esercitare sorveglianza e controllo sulla struttura e a provvedere ai casi di straordinaria manutenzione, quali gli oneri ingenti e le opere a strutture murarie142.
Qualora ci si trovi nella condizione della gestione convenzionata, esistono due tesi di ripartizione delle responsabilità, fermo restando che la stessa è resa nota nell’accordo firmato dai due soggetti del negozio giuridico.
138 Il proprietario chiamato a risarcire il danno in via esclusiva può rivalersi nei confronti del costruttore-appaltatore in
base a quanto previsto dall’art. 1669, qualora abbia tempestivamente denunciato il vizio di costruzione e non siano trascorsi dieci anni dal compimento dell’opera. Cfr. art. 2053 c.c.
139 I vizi di manutenzione sono normalmente imputabili alla negligenza del proprietario, ma non è esclusa in questo
caso una concorrente responsabilità per fatto del terzo cui era stato dato l’incarico di provvedere alla manutenzione di tutto o parte dell’edificio. Cfr. art. 2053 c.c.
140 Il proprietario, sia quando è custode che quando non lo è, deve, altresì, rispettare il principio del neminem ledere
di cui all’art. 2043 c.c. Generalmente, si dice che l’intestatario del bene che ha causato il danno deve risarcirlo in quanto a suo carico si configura un’ipotesi di responsabilità oggettiva.
141 Art. 2051. Danno cagionato da cose date in custodia. Ciascuno è responsabile del danno cagionato dalle cose che
ha in custodia, salvo che provi il caso fortuito. Custode è colui che ha il potere di vigilanza e di controllo sulla cosa, e tale potere può essere di diritto ma anche solo di fatto. L'ipotesi contemplata dalla norma sussiste quando la cosa produca da sola un danno. Diverso è il caso in cui il danno deriva dall'opera dall'uomo: in tale frangente si applica la generale previsione di cui all'art. 2043 c.c..
142 Sent. Cass. Penale 24 gennaio 2006, n. 166998. La Corte ha affermato la responsabilità della società sportiva
fondata sull’art. 2051, che si estrinseca nell’obbligo di garantire l’incolumità fisica degli utenti e di adottare tutte le cautele idonee per impedire che siano superati i rischi connaturati alla normale pratica sportiva. L’orientamento della Corte è chiaro: il gestore dell’impianto ne è custode. Sempre in questa direzione in tema risarcimento danni derivanti dall’esercizio dell’attività sportiva la Cassazione Civile con sent. del 30 agosto 2013, n.199998 ha ritenuto che il proprietario o il gestore di un campo di gioco è responsabile ai sensi dell’art. 2051 degli infortuni occorsi ai fruitori di quest’ultimo, ove non alleghi e non provi l’esclusione del nesso causale tra caso e evento .
69 La tesi maggioritaria prevede che il proprietario rimanga obbligato ad esercitare sorveglianza e controllo e relativi oneri legati alla straordinaria manutenzione dei luoghi, quali a titolo esemplificativo ma non esaustivo oneri ingenti una tantum e strutture immodificabili dal conduttore (strutture murarie). Contrariamente, l’altra parte della giurisprudenza riconosce la responsabilità del sunnominato quando manchi una diversa pattuizione all’interno delle convenzioni143.
70 7. Un nuovo modello di gestione. La concessione di valorizzazione
Per la valorizzazione del patrimonio immobiliare l’Ente locale può utilizzare una particolare tipologia di concessione disciplinata dall’art. 3 bis del D.Lg. 351/2001144.
La “concessione di valorizzazione” è uno strumento volto ad operare una riqualificazione e riconversione dell’immobile tramite interventi di recupero, restauro, ristrutturazione, anche con l’introduzione di nuove destinazioni d’uso, finalizzate allo svolgimento di attività economiche o attività di servizio per i cittadini mediante una concessione o una locazione a favore del privato per un determinato periodo di tempo (50 anni), commisurata al raggiungimento dell’equilibrio economico-finanziario degli interventi previsti.
La finalità della concessione è quella di una migliore utilizzazione dei beni pubblici e allo stesso tempo consentire al privato di trarre un profitto a seguito della gestione dell’immobile. L’immobile non viene acquisito nella proprietà di quest’ultimo; il privato potrà disporne nei limiti previsti dal contratto di concessione, modellato per quanto possibile, sulla disciplina prevista dalla concessione di lavori o da quella del contratto di locazione145.
Il bene immobile è messo a disposizione del privato a titolo oneroso per un determinato periodo di tempo; entro questo arco temporale il privato è obbligato ad effettuare gli interventi di recupero, restauro o ristrutturazioni convenuti con l’Amministrazione146.
Nella concessione di valorizzazione l’elemento essenziale e indefettibile è la realizzazione di lavori sul bene; in seguito alla realizzazione degli interventi di ristrutturazione e riqualificazione dell’immobile il privato potrà utilizzarlo e gestirlo per generare un utile e allo stesso tempo perseguire quelle finalità economiche e sociali per cui il bene è destinato. A differenza della tradizionale concessione di bene che prevede l’uso del bene a fronte della
144 Decreto Legge 25 settembre 2001, n. 351. Disposizioni urgenti in materia di privatizzazione e valorizzazione del
patrimonio immobiliare pubblico e di sviluppo dei fondi comuni di investimento immobiliare. Art. n.3 bis. I beni immobili di proprietà dello Stato possono essere concessi o locati a privati, a titolo oneroso, per un periodo non superiore a cinquanta anni, ai fini della riqualificazione e riconversione dei medesimi beni tramite interventi di recupero, restauro, ristrutturazione anche con l’introduzione di nuove destinazioni d’uso finalizzate allo svolgimento di attività economiche o attività di servizio per i cittadini, ferme restando le disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e successive modificazioni”
145 Gli elementi di novità che contraddistinguono questo «tipo» contrattuale obbligano, come è stato osservato a
considerare in che misura la concessione di valorizzazione sia effettivamente riconducibile alla disciplina prevista per le concessioni di lavori e, più in generale, come si possa inquadrare nell'ambito del Codice dei contratti pubblici. Sul tema vedi L. MERCATI,
146 Rispetto alla concessione di beni per cui, a fronte della corresponsione del canone, il concessionario ottiene la
disponibilità del bene e della concessione di lavori, in cui il privato ottiene la remunerazione del lavoro svolto mediante la possibilità di sfruttare economicamente l'opera realizzata, la concessione di valorizzazione assume allora una caratterizzazione propria
71 corresponsione di un canone, nella concessione di valorizzazione assume rilievo la valorizzazione economica del bene147.
Un altro elemento di novità che distingue l’istituto dalla tradizionale concessione è la costituzione di diritti superficiari in favore della società che assume la gestione; in questo caso, infatti, per quanto la proprietà del suolo rimanga in mano pubblica, l'opera realizzata dal superficiario viene acquisita al suo patrimonio per tutto il periodo previsto dal contratto, per ritornare in mano pubblica solo alla sua scadenza.
Il privato che esegue i lavori non acquisisce perciò la mera gestione dell'opera e la possibilità di sfruttarla economicamente al fine di trarne un utile, ma egli acquista la proprietà superficiaria di quanto costruisce.
Gli elementi di cui si compone questo rapporto contrattuale sono dunque tratti da fattispecie diverse: si ritrova la costituzione al favore del privato di diritti superficiari, cui corrisponde l'obbligo del pagamento di un canone; ricorre altresì l'obbligo di predisporre la progettazione preliminare dell'opera e quindi quello di procedere all'esecuzione della ristrutturazione complessiva dell'immobile e delle aree circostanti; il superficiario acquisisce la proprietà del complesso così realizzato per un periodo di tempo decisamente lungo (per quanto commisurato, ovviamente, all'entità degli investimenti effettuati) e, infine, alla scadenza del contratto, l'immobile rientra nel patrimonio pubblico.
7.1. Il diritto di superficie e la proprietà superficiaria
Per realizzare gli interventi di riqualificazione necessari il privato acquisisce dunque la disponibilità del suolo e dell'immobile da ristrutturare non in qualità di concessionario sulla base di un provvedimento amministrativo bensì quale superficiario ai sensi della disciplina civilistica dettata dall'art. 952 c.c. secondo cui “il proprietario può costituire il diritto di fare e mantenere al di sopra del suolo una costruzione a favore di altri, che ne acquista la proprietà. Del pari può alienare la proprietà della costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo”148.
147 Op.cit. RISTRUTTURAZIONE E GESTIONE DI UN IMPIANTO SPORTIVO: UN CASO DI VALORIZZAZIONE « ATIPICA » 148 Art. 952 c.c. diritto di superficie. Il diritto di superficie può venire in essere con una convenzione o tramite
usucapione. Nella prima ipotesi esso viene costituito con un contratto ad efficacia reale (art. 1376 del c.c.) tra proprietario e superficiario, che consente al primo di limitare il suo potere dominicale sul fondo, tramite la rinuncia al diritto di accessione immobiliare. Ci si può accordare nel senso del versamento di un corrispettivo rappresentato da una somma unica o da un canone periodico. E' un contratto traslativo di diritti reali da stipularsi per atto pubblico ed che deve essere trascritto. Il diritto di superficie può essere costituito anche con testamento.
72 Il primo comma riguarda il diritto di costruire e consiste nella autorizzazione, da parte del proprietario del suolo, affinché altri edifichi sullo stesso; questo rapporto tende alla formazione del diritto di proprietà sull'immobile realizzato a vantaggio del titolare del diritto di superficie.
Il secondo comma prevede, invece, la facoltà di alienare la sola proprietà di una costruzione già esistente, separatamente dalla proprietà del suolo, e consente in questo modo di trasferire al privato la titolarità dell’immobile esistente, già divenuto ormai patrimonio disponibile del Comune, separatamente dal terreno su cui è edificato.
In quanto titolare del diritto di superficie, il privato ha il diritto di compiere sopra o sotto il suolo comunale tutte quelle attività che sono necessarie a far sorgere una costruzione, con