Le variabili ambientali nell’esecuzione dell’appalto pubblico.

Stipulato il contratto, se le considerazioni in tema di concorrenza non perdono rilevanza, nemmeno passano in secondo piano quelle di carattere ambientale. Peraltro, le difficoltà nell’integrare i due principi sono acuite dal fatto che l’esecuzione degli appalti pubblici è scarsamente regolata dal legislatore comunitario e dal Codice dei Contratti Pubblici: partendo dalle poche indicazioni fornite dal legislatore del 2016, l’obiettivo diventa individuare gli strumenti privatistici in grado di bilanciare le due classi di principi nell’ambito dell’esecuzione dei contratti pubblici.

In conformità a quanto disposto dall’art. 34, d.lgs. 50/2016 – in base al quale i criteri di sostenibilità ambientale devono essere applicati nelle clausole contrattuali o per la definizione delle condizioni di esecuzione – è consentito alle

70 _{R.CAVALLO PERIN,G.M.RACCA, op.cit., p. 327.}

71 _{Secondo E. RUSSO, Norma imperativa, norma cogente, norma inderogabile, norma indisponibile, norma}

dispositiva, norma suppletiva, in Riv. dir. civ., 2001, p. 585: «norma imperativa è la norma proibitiva

che, sulla base dell’esigenza di protezione di valori morali e sociali e di quelli fondamentali della comunità giuridica, tende non solo a negare efficacia giuridica alla programmazione negoziale ad essa contraria, ma tende più radicalmente a proibire l’azione programmata». Ed ancora, secondo C.M. BIANCA, G. PATTI, S. PATTI, Lessico di diritto civile, Milano, 1995, p.

393, l’imperatività della norma giuridica consiste nella sua necessaria cogenza o inderogabilità. Il carattere imperativo è dunque conseguenza dell’indisponibilità dell’interesse tutelato dalla stessa.

72 _{Recentemente, in giurisprudenza, il C.d.S. I, sez. III, 9 maggio 2012, n. 2685, in giustizia-}

amministrativa.it ha ribadito l’inderogabilità delle norme relative alla modificabilità del contratto pubblico. Si veda anche art. 33 della l. 41/86, in relazione alla disciplina di revisione dei prezzi negli appalti di lavori, dove si sottolinea la nullità di ogni pattuizione contraria.

73 _{A. GIANNELLI, Esecuzione e rinegoziazione degli appalti pubblici. Report annuale- 2013 – Italia, in ius-}

stazioni appaltanti di chiedere condizioni particolari di esecuzione attinenti, in particolare, a condizioni ambientali e sociali, purché siano rispettati quei principi fondanti l’evidenza pubblica, in primo luogo la concorrenza. L’art. 30 (sui principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni)74 _indica espressamente questa possibilità, che è poi sviluppata negli artt.. 69 e 100 del d.lgs 50/2016. Il primo considera la possibilità di far uso delle etichettature per quelle amministrazioni che intendono acquistare lavori, forniture o servizi con specifiche caratteristiche ambientali: la stazione appaltante può imporre un’etichettatura specifica come mezzo di prova che i lavori, i servizi o le forniture corrispondano alle caratteristiche richieste, purché le stesse etichettature rispettino alcuni requisiti, al fine di mantenere un profilo di concorrenzialità e trasparenza effettiva. Nell’art. 100, relativo ai requisiti per l’esecuzione dell’appalto, si permette alla stazione appaltante di richiedere requisiti per l’esecuzione del contratto, «purché siano compatibili con il diritto europeo e con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, innovazione e siano precisate nel bando di gara». La differenza sostanziale rispetto al Codice dei Contratti Pubblici del 2006 sta nel riconoscimento della piena libertà per le stazioni appaltanti, nell’individuazione di tali particolari condizioni di esecuzione: nel vecchio codice l’Amministrazione doveva dare comunicazione all’Autorità competente delle condizioni che intendeva inserire all’interno del bando di gara; quest’ultima avrebbe dovuto verificare la loro compatibilità con il diritto comunitario entro trenta giorni e solo dopo che tale termine fosse decorso inutilmente, l’Amministrazione avrebbe potuto dare avvio alla gara.

Con il nuovo codice, le stazioni appaltanti sono libere di inserire le condizioni di esecuzioni di tipo ambientale, tuttavia restano i limiti imposti dall’art. 100: da un lato, le condizioni ambientali devono essere compatibili con il diritto comunitario e, in particolare, con i principi a fondamento dell’evidenza pubblica;

74 _{Che richiama il rispetto, in fase di esecuzione, degli obblighi in materia ambientale stabiliti}

dalla normativa non solo europea, ma anche nazionale, dei contratti collettivi e delle disposizioni internazionali indicate nell’allegato X.

dall’altra, è necessario che siano precisate nel bando di gara o nell’invito, in caso di procedure senza bando, o nel capitolato d’oneri.

Secondo una dottrina75_{, le condizioni esecutive dovrebbero anche essere} aggiuntive rispetto all’oggetto del contratto in senso stretto, «altrimenti verrebbero a coincidere con le specifiche tecniche […] [e ciò] è confermato dall’aggettivo “particolari” che accompagna i requisiti esecutivi de quibus».

Ad esempio, negli appalti di fornitura, le clausole verdi potranno riguardare le modalità di consegna delle merci: la razionalizzazione delle consegne in termini di quantità o di frequenza o la preferenza per le consegne al di fuori degli orari di punta del traffico ne sono un esempio, come pure il ritiro da parte del fornitore di qualsiasi imballaggio che accompagna il prodotto, affinché possa essere riciclato o riutilizzato. Negli appalti di lavori, la preferenza per il trasporto via mare o tramite una rete ferroviaria non rende necessariamente discriminatoria la clausola di esecuzione del contratto: sarebbe, invece, senz’altro tale se escludesse tutti i partecipanti tranne uno.

L’art. 100, d.lgs 50/2016 richiede alle stazioni appaltanti di precisare nel bando di gara o nell’invito dette condizioni, in modo tale da assicurare la parità di trattamento e la trasparenza. In sede di offerta, gli operatori economici dichiarano di accettare i requisiti particolari nel caso in cui risulteranno aggiudicatari.

Tuttavia, per queste modalità di esecuzione si presenta più chiaramente anche l’incertezza dettata dall’obsolescenza tecnologica, che renderebbe preferibile non indicare fin da subito e in modo specifico, per esempio, le tecnologie che dovranno essere utilizzate per l’adempimento delle clausole verdi.