L’utilizzo della categoria civilistica nel rapporto tra Amministrazione e cittadino.

Vale l’affermazione generale per cui gli atti e i provvedimenti della Pubblica Amministrazione generano nel privato un legittimo affidamento, non solo sul conseguimento del vantaggio, ma anche sul suo mantenimento.

Per anni, le tutela dell’affidamento era stata preclusa dalla monolitica giurisprudenza e anche quando tale dogma cadde, fece fatica a dare tutela a tale affidamento, risentendo del ritardo rispetto alla giurisprudenza comunitaria che tutelava le posizioni delle parti private ex art. 340, 2° comma, TFUE pure per il semplice affidamento85_.

Anche la giurisprudenza della Corte EDU, considerando la proprietà per come tutelata all’art. 1 del Protocollo, considera – accanto alle posizioni giuridiche già acquisite – le legittime aspettative (legitimate expectation) della loro acquisizione, purché siano fondate direttamente sul dato normativo o – quando dipendano da una scelta dell’Amministrazione – la discrezionalità, in concreto, deve essere già consumata86_.

Il riconoscimento del principio di legittimo affidamento da parte della giurisprudenza amministrativa aprì una nuova stagione per gli interessi del privato, la cui tutela non poteva, in ogni caso e per evidenti ragioni, essere incondizionata. Perché l’affidamento sia tutelabile, deve essere ragionevole e legittimo: il vantaggio prospettato deve presentarsi, in primo luogo, in modo chiaro e univoco; inoltre, per la concretizzazione del secondo requisito, deve sussistere la buona fede e la convinzione di avere titolo al vantaggio deve essere plausibile. L’affermazione è ricorrente anche nella giurisprudenza comunitaria che, tuttavia, delinea generalmente in modo ampio i presupposti di operatività della tutela dell’affidamento, considerando da un lato le «assicurazione precise»

85 _{CG CE, 14 maggio 1975, C – 74/74 in cui il giudice comunitario ritenne l’insussistenza di}

ragioni di urgenza tali da giustificare un provvedimento abrogativo delle agevolazioni, non accompagnato da cautele e disposizioni transitorie.

fornite dall’amministrazione comunitaria87_{, dall’altro l’esistenza di «fondate} aspettative» suscitate da questa. Una sentenza della Corte di Giustizia88_{, nel} tratteggiare in modo più dettagliato i requisiti per la legittimità dell’affidamento, aveva richiamato anche la necessità di verificare se l’interesse comunitario fosse prevalso su quello del singolo: si tratta di un requisito, in realtà, implicito in ogni applicazione del principio di affidamento e tuttavia particolarmente delicato anche in tema di Green Public Procurement. L’idea di fondo si ricollega al rapporto di fiducia tra Amministrazione e privato, che fa emergere «una legittimazione del potere pubblico che matura, per così dire, nei fatti, e che non solo viene dal basso, ma presenta caratteri più specifici e concreti di quella fondata sulla rappresentanza politica […] prospettando così, in una logica circolare, un arricchimento e una articolazione delle forme di legittimazione»89_. Ne emerge la necessaria relazionalità del potere pubblico, che deve tener conto delle ricadute sui cittadini del suo operato.

Il principio di affidamento, in questa prospettiva, ne richiama la sua dimensione civilistica, collegata a doppio filo con il canone di buona fede. Come è stato osservato, la buona fede dà risalto ad una dimensione non etica, ma sociale delle relazioni intersubiettive e si collega al principio di solidarietà di cui all’art. 2 Cost. e a quello di socialità, per il quale occorre «portare in primo piano anche gli interessi di chi venga a trovarsi nel raggio d’azione del soggetto agente»90_.

È bene precisare che la riflessione non resta su un campo esclusivamente soggettivo: il soggetto in buona fede non è premiato per il suo comportamento probo, dal momento che la sua condotta è «moralmente piatta e insignificante, con il movente di concludere un buon affare»91_{. L’accentuata rilevanza della}

87 _{Che non possono essere integrate dalla semplice dichiarazione pubblica di natura generale}

pronunciata da un membro della Commissione né da ripetuti contatti tra l’interessato e la Commissione successivi alla diffida nei confronti di quest’ultima. (Ordinanza del Tribunale di primo grado, 11 marzo 1996, causa T- 195/95 Guérin Automobiles/Commissione).

88 _{CG, 15.7.2004, cause riunite C- 37/02 e C- 38/02 Adriano di Leonardo e Min commercio}

con l’estero.

89 _{M. GIGANTE, Mutamenti nella regolazione dei rapporti giuridici e legittimo affidamento. Tra diritto}

comunitario e diritto interno, Milano, 2008, p. 2.

90 _{L. BIGLIAZZI GERI, Buona fede nel diritto civile (voce), in Dig. disc. priv., Torino, 1988, p. 161.} 91 _{R. SACCO, Affidamento (voce), in Encl. dir., Milano, 1958, p. 663.}

tutela dell’affidamento si giustifica, invece, - specialmente con riguardo a quelle figure contrattuali che comportano reciproci sacrifici – con la necessità di agevolare la circolazione dei beni, proteggendo la parte in quelle ipotesi in cui, oltre ad essere sacrificati in maniera iniqua gli interessi dei soggetti che hanno agito in buona fede, potrebbe essere ostacolato anche un efficiente e dinamico svolgimento degli scambi92_.

Dal punto di vista pratico, il problema dell’affidamento è legato spesso alla sintesi tra la sicurezza, statica, dei titolari del diritto e quella, dinamica, connessa alla celerità e alla sicurezza dei traffici93 _{e il bilanciamento tra le opposte esigenze} passa, in primo luogo, dal superamento del principio di volizione alla base della validità del contratto: i principi fondamentali regolatori della materia contrattuale sono anche i principi della dichiarazione e della tutela del destinatario in buona fede, in una logica di sviluppo e per un’economia dinamica. Il principio dell’affidamento supera, allora, i due soggettivismi, del volontarismo94_{e del} dichiarazionismo95_{, «per mirare invece a un contemperamento degli interessi di} entrambe le parti contrapposte nel contratto, in armonia a una maggiore considerazione della buona fede e della giustizia sostanziale»96_.

Quanto all’ambito di applicazione, l’affidamento nel diritto privato non opera solo in relazione all’invalidità: ci sono ipotesi in cui il principio governa l’accertamento della realtà. In particolare, è il caso dell’interpretazione del contratto o, più precisamente, «dell’accertamento della comune intenzione, secondo la norma dell’art. 1362 c.c.»97_.

92 _{L. BIGLIAZZI GERI,U. BRECCIA, F.D. BUSNELLI, U. NATOLI, Diritto Civile 1. Fatti e atti}

giuridici, Torino, 1997, pp. 472- 473.

93 _{R. SACCO, Affidamento, op.cit., p. 663.}

94 _{Di matrice ottocentesca: «i redattori del Code Napoléon si sentivano vincolati all’idea che}

non vi può essere contratto, né convenzione, se non sussiste la volizione degli effetti presso entrambi i contraenti» (R. SACCO, Affidamento, op.cit., p. 665).

95 _{Del quale, il senso effettivo del primato «è immanente ad una logica di sviluppo e a una}

dinamica economica che sono diverse da quelle fondamentalmente statiche, alle quali si ispirano i codici ottocenteschi» (L. BIGLIAZZI GERI,U.BRECCIA,F.D.BUSNELLI,U. NATOLI, Diritto Civile 1. Fatti e atti giuridici, p. 474).

96 _{V. PIETROBON, Affidamento (voce), in Enc. dir. Treccani, Roma, 1988, p. 2.} 97 _{V. PIETROBON, Affidamento, op.cit., p. 4.}

Se l’interpretazione è l’attività con cui si risale dalla comune dichiarazione alla comune intenzione, per il corretto inquadramento del principio di affidamento in questo ambito rileva l’art. 1366 c.c.: «occorre quindi valutare la comune dichiarazione come lo farebbe un uomo onesto e diligente, ma tenendo presente il carattere intersoggettivo dell’evento»98_{; perciò non si potrà tener conto di ogni} elemento che ha determinato la volontà di ciascuna parte, ma solo di quelli che assumono carattere intersoggettivo.

La riflessione acquista valore pregnante in materia di interpretazione di clausole ambigue all’interno di un contratto d’appalto, laddove i principi in materia ambientale svolgono un ruolo solo indiretto nei confronti delle parti private, mentre l’Amministrazione è obbligata a tenerne conto ai sensi dell’art. 34, d.lgs 50/2016. Per questo non possono essere considerati propriamente intersoggettivi, se non nei limiti in cui sono stati preventivamente accettati dalla parte, prima dell’aggiudicazione.

In sede di interpretazione, allora, pur non rilevando puramente e semplicemente la dichiarazione, mantenendo un rilievo anche la volizione, le ingerenze dei valori ambientali ulteriori a quelle conosciute ed accettate non sono sempre elementi che connotano la causa in concreto del contratto e non possono essere utilizzati a fini interpretativi se non nei limiti in cui non ledono l’interesse economico sotteso all’offerta del privato aggiudicatario: viceversa, il contratto risulterebbe privo di razionalità99_.

Il dato strutturale trova conferma in alcuni argomenti sistematici. Il principio di affidamento vincola anche il legislatore e la Corte Costituzionale ha affermato spesso che l’efficacia retroattiva della legge trova un limite nei principio dei consociati nella certezza dell’ordinamento giuridico100_{. Anche di fronte a tale} amplissima discrezionalità, dunque, può porsi un problema di legittimo

98 _{V. PIETROBON, Affidamento, op.cit., p. 4.}

99 _{Contra M. Pennasilico, secondo il quale «la nozione stessa di contratto (art. 1321 c.c.) è}

insufficiente, se non integrata dai principi di solidarietà e di sostenibilità nell’uso responsabile delle risorse naturali, sì che il contratto oggi è fonte non semplicemente di rapporti giuridici patrimoniali, ma di rapporti giuridici patrimoniali sostenibili». (M.PENNASILICO, Contratto e uso responsabile delle risorse naturali, op.cit., p. 753 ss). Contra S. PAGLIANTINI, Sul c.d. contratto ecologico,

op.cit., p. 337.

affidamento: tale tutela si estende «a chiunque si trovi in una situazione dalla quale risulti che l’amministrazione comunitaria, fornendogli assicurazioni precise, gli abbia suscitato fondate aspettative»101_.

Scendendo dalla libertà del Legislatore alla discrezionalità dell’Amministrazione, di recente la giurisprudenza ha sostenuto un «nuovo legame […] tra dovere di correttezza e libertà di autodeterminazione negoziale (che va a sostituire l’impostazione precedente che legava alla correttezza la tutela dell’interesse nazionale) [e che] impedisce […] di restringerne lo spazio applicativo alle sole situazioni in cui sia stato avviato un vero e proprio procedimento di formazione del contratto o, comunque, esista una trattativa che abbia raggiunto già una fase molto avanzata, tanto da far sorgere il ragionevole affidamento circa la conclusione del contratto»102_{. Se nel più sta il meno, una tale portata del} principio del legittimo affidamento non fa sorgere dubbi sull’utilizzabilità dello stesso principio come limite interpretativo in sede di esecuzione. Tuttavia, dall’analisi di questi casi è interessante soprattutto ricavare il metodo di bilanciamento, al fine di verificarne la compatibilità con il caso qui in esame. In due sentenze in materia di quote latte, le sentenze Spagl e Wehrs, la Corte ha rilevato che l’aliquota di riduzione della quantità di riferimento per i produttori che avevano sospeso la commercializzazione era stata fissata ad un livello talmente alto rispetto alle aliquote vigenti per gli altri produttori che la sua applicazione si risolveva in una restrizione che «ledeva specificamente i produttori interessati proprio in ragione dell’impiego di non commercializzazione da essi assunto». La posizione della Commissione - che aveva sostenuto la necessità di non compromettere il regime di prelievo supplementare e, per questo, aveva sostenuto l’impossibilità di assegnare quantità superiori – non venne considerata adeguata, nonostante fosse retta da un interesse pubblico. La Corte di Giustizia credeva, infatti, che la finalità di contenimento della produzione di latte poteva essere ottenuta tramite una riduzione dei quantitativi di riferimento degli altri produttori: il giudizio sul bilanciamento di interessi e sulla tutela dell’affidamento si intrecciava con lo

101 _{CG, sent. 23.10.2003, C- 265/85 Van den Bergh c. Commissione.} 102 _{CdS, Ad. Plen., 4.5.2018, n. 5.}

scrutinio di proporzionalità103_{. Se, allora, si considera che l’art. 1366 c.c., secondo} cui il contratto deve essere interpretato secondo buona fede, fa parte di quel corpus di regole che riflettono parametri di «equilibrio, efficienza, razionalità e ragionevolezza»104_{del rapporto contrattuale, non dovrebbero porsi grandi} interrogativi sulla compatibilità con il test di proporzionalità.

In generale, l’interprete di un contratto che nasce all’esito di una procedura pubblica di aggiudicazione deve sempre tenere a mente l’interesse pubblico perseguito con l’atto ed equilibrare l’interpretazione. A favore di quest’ultima impostazione, si consideri anche la nozione di interpretazione del provvedimento, per cui «attribuire un significato al provvedimento [...] significa, in ultima analisi, chiedersi quale funzione amministrativa si è inteso utilizzare, in che modo, e con quali finalità, per la cura di un interesse pubblico»105_.

Tuttavia, è dubbio che un’interpretazione a favore dell’interesse ambientale determini un significato diverso da quello ragionevolmente deducibile, solo perché maggiormente “aderente” all’interesse pubblico 106 _{. È compito} dell’amministrazione perseguire l’interesse pubblico nel migliore dei modi ma se ciò non accade l’Amministrazione non può sopperire alle sue lacune attraverso l’attività interpretativa (né potrà farlo il giudice), tanto più se - oltre a contrapporsi l’affidamento dell’aggiudicatario - deve fare i conti con la compatibilità con i principi alla base dell’evidenza pubblica.