Pogoretskyy, lo studioso del settore in questione, propone un’altra prospettiva dell’analisi del problema, analizzando in particolare la regolamentazione del transito degli idrocarburi all’interno dell’Accordo generale sulle tariffe doganali ed il commercio, dal punto di vista dell’integrazione sistematica da parte del diritto pubblico internazionale.
Data la specificità del bene oggetto di trasporto, l’effettiva attuazione del principio della libertà di transito dipende dall’esistenza di determinati diritti ausiliari, non espressamente menzionati all’interno del Trattato. Si tratta, infatti, del diritto di accedere alla rete nazionale dell’infrastruttura appartenente allo Stato di transito e del diritto di aumento o istituzione di nuove capacità, attraverso la espansione delle condotte esistenti o la loro costruzione ex novo. Quest’ultimi possono essere definiti come diritti accessori o ausiliari che esprimono l’applicazione pratica della libertà di transito contenuta all’interno dell’articolo V del GATT 1994. Ciò che l’autore intende fare, data la loro natura implicita, è desumerli dai principi del diritto internazionale generale, in modo da comprendere il modo in cui le norme sul transito contenuti all’interno del GATT 1994 possano garantire la sicurezza energetica dei membri dell’Organizzazione Mondiale del Commercio dipendenti dal mercato di commercio transnazionale di idrocarburi. 196
POGORETSKYY, Freedom of Transit and the Principles of Effective 196
Right and Economic Cooperation: Can Systemic Interpretation of GATT Article V Promote Energy Security and the Development of an International Gas Market?, Journal of International Economic Law, Volume 16, Issue 2,
Si tratta di problemi aventi uno chiaro risvolto pratico. Ad esempio, la questione della sicurezza energetica è stata costantemente sollevata, da parte della Federazione Russa e altri Stati dell’Asia Centrale nel contesto del commercio del gas con i Paesi dell’Europa Occidentale. Il mercato energetico dei suddetti Paesi 197 dipende in larga misura dalle reti di gasdotti che attraversano la Russia, l’Ucraina e gli altri Stati dell’Est d’Europa. Al fine di garantire la diversificazione delle fonti energetiche l’Unione Europea e l’Ucraina cercarono di utilizzare la rete nazionale dei gasdotti russi per poter accedere al gas proveniente dal Turkmenistan o l’Azerbaijan. Tuttavia, la Russia ha rifiutato il diritto di accesso di terze parti a causa della prospettiva negativa della diretta concorrenza del gas russo con quello asiatico sul mercato europeo, che avrebbe potuto indebolire la posizione geopolitica della stessa. Si tratta, infatti, di uno dei motivi fondamentali per cui la Federazione Russa non ha ancora ratificato il Trattato sulla Carta dell’Energia del 1994. 198
L’articolo 3 del DSU, al paragrafo 2, sancisce espressamente che le disposizioni dei Trattati, stipulati nell’ambito dell’OMC tra gli Stati membri, devono essere chiariti anche alla luce
WIGELL,VIHMA, Geopolitics versus geoeconomics: the case of
197
Russia's geostrategy and its effects on the EU, International Affairs, 2016, p. 605–627.
KONOPLYANIK, A Common Russia-EU Energy Space (The New EU- 198
Russia Partnership Agreement, Acquis Communautaire, the Energy Charter and the New Russian Initiative), Oil, Gas & Energy Law Intelligence,
dell’interpretazione del diritto pubblico internazionale, 199 configurando così un “portale d’accesso” finalizzato al subentro della Convenzione di Vienna sul diritto dei trattati all’interno delle norme disciplinate dal GAT 1994. Tra i principi interpretativi codificati, vi è anche il principio di integrazione sistematica, incarnato tra l'altro nell'articolo 31, paragrafo 3, lettera c) della Convenzione. In base a 200 tale principio si afferma che una Convenzione internazionale, per tutti i problemi interpretativi che non possono essere risolti alla luce del testo del Trattato stesso oppure del contesto, deve essere implicitamente riferita ai principi generali del diritto internazionale. In altre parole, tutte le disposizioni dei Trattati, 201 incluse quelle dell’OMC, sono state create sullo sfondo delle altre norme già esistenti sulla scena internazionale. Si tratta, in particolare, delle norme del diritto internazionale generale. 202
Understanding on rules and procedures governing the settlement of 199
disputes:
Articolo 3, paragrafo 2: The dispute settlement system of the WTO is a central element in providing security and predictability to the multilateral trading system. The Members recognize that it serves to preserve the rights and obligations of Members under the covered agreements, and to clarify the existing provisions of those agreements in accordance with customary rules of interpretation of public international law. Recommendations and rulings of the DSB cannot add to or diminish the rights and obligations provided in the covered agreements.
Articolo 31, paragrafo 3: Si terra conto, oltre che del contesto: 200
c)di qualsiasi regola pertinente di diritto internazionale applicabile nei rapporti fra le parti.
MCLACHLAN, The Principle of Systemic Integration and Article 31(3) 201
(c) of the Vienna Convention, International & Comparative Law, 2005, p.
279.
PAUWELYN, Conflict of Norms in Public International Law: How 202
WTO Law Relates to Other Rules of International Law, Cambridge:
L'articolo V al paragrafo 2 dell’Accordo generale sancisce il principio della libertà di transito all’interno del sistema giuridico dell’OMC, non rivolgendosi espressamente ai diritti ausiliari soprammenzionati ed a maggior ragione non occupandosi di quest’ultimi nel contesto del transito di idrocarburi.
Alla luce del dettato della prima parte del paragrafo 2 dobbiamo rispondere ad una serie di domande: Cosa significa il percorso “più conveniente al transito internazionale” ed in particolare quale Parte ne determina la convenienza? Ed infine, che significato assume il concetto della libertà di transito?
Per quanto riguarda il quesito concernente la convenienza della
rotta dobbiamo considerare che le Parti coinvolte sono, essenzialmente, lo Stato dipendente da transito, lo Stato di transito ed i rispettivi operatori. Al fine di dare una risposta è necessario effettuare l’analisi della disposizione da un punto di vista puramente letterale. Si nota, infatti, che vi è un collegamento linguistico tra il concetto della convenienza, da un lato, e quello del transito internazionale, dall’altro. Da tale connessione si desume che alla luce dell’articolo V il fattore di convenienza non è ancorato tanto alla volontà alcuna delle Parti in gioco, quanto piuttosto ad un bilanciamento equo degli interessi coinvolti. Si parla, appunto, della rotta “più conveniente al transito internazionale” e non allo Stato di transito oppure allo Stato dipendente da transito. Ciò significa che, anche se uno Stato di transito si trovasse fisiologicamente in una posizione più favorevole, nella scelta della rotta di un gasdotto, non potrebbe in ogni caso porre in essere una scelta discrezionale ma, per determinarlo, sarebbe necessario l’incontro delle esigenze contrapposte delle Parti coinvolte.
E’ interessante notare che già all’interno dei lavori preparatori alla Convenzione sulla libertà di transito del 1921 si affermava da un lato, che fossero gli Stati soggetti incaricati alla fissazione della rotta più conveniente; e dall’altro che il punto fondamentale da rispettare fosse l’ottenimento dei termini migliori possibili per il traffico in transito selezionando la rotta meno costosa. 203
E’ opportuno, peraltro, segnalare che, in relazione al modo in cui il suddetto equilibrio possa essere raggiunto, il GATT 1994 non fornisce alcuna indicazione.
La portata del principio della libertà di transito, invece, va letta alla luce delle altre disposizioni dell’Accordo Generale riferendosi come allo stesso articolo V così anche ad altre norme. Se prendiamo in considerazione la seconda parte del paragrafo 2 dell’articolo V che sancisce il principio di non discriminazione nell’ambito della libertà di transito, possiamo subito notare che la suddetta non implica tanto la libertà assoluta, quanto piuttosto l’assenza delle restrizioni. Inoltre, i paragrafi 3 e 4 dell’articolo in questione pongono le limitazioni al suddetto principio, che si esprimono principalmente nel criterio della
Lavori preparatori alla Barcelona Convention affermavano: da un lato: 203
‘it is for the States across which transit takes place to regulate the conditions of transit, to select the routes to be employed.’ dall’altro lato: ’ The point is to obtain the best possible terms for transit traffic by selecting the least expensive route’
League of Nations, Verbatim Reports and Texts Relating to the Convention
ragionevolezza in relazione ai dazi ed ai regolamenti applicati al traffico in transito. 204
Si tratta, quindi, di un principio sufficientemente ampio da coprire implicitamente anche i diritti accessori che vi si configurino all’interno, ma al contempo privo di carattere di assolutezza che comporta solitamente la conseguenza diretta dell’ascrizione della violazione dell’articolo V, ogni qualvolta si opera una restrizione. Ciò, tuttavia, non chiarisce il modo in cui i diritti ausiliari soprammenzionati possano essere annoverati tacitamente all’interno del dettato dell’articolo in questione, in primo luogo; ed in secondo luogo, nonostante l’esistenza della disciplina, ad esempio, del diritto di accesso di terzi o di installazione delle nuove capacità all’interno di altri trattati come il Trattato sulla Carta dell’Energia del 1994, è 205 difficile sostenere che tale regolamento sia entrato nel corpus di
Articolo V: 204
Paragrafo 3: Ogni Parte contraente potrà esigere che il traffico in transito sul suo territorio sia oggetto di una dichiarazione presso l’ufficio doganale pertinente; tuttavia, salvo in caso d'inosservanza delle leggi e
regolamentazioni doganali applicabili, i trasporti di tale natura, provenienti o destinati al territorio di altre Parti contraenti, non saranno soggetti a ritardi o restrizioni inutili e saranno esonerati da dazi doganali e da qualsiasi diritto di transito o altra imposizione relativa al transito, fatta eccezione per le spese di trasporto, o per gli oneri corrispondenti alle spese amministrative determinate dal transito o al costo dei servizi resi.
Paragrafo 4: Tutti i dazi e i regolamenti applicati dalle Parti contraenti al traffico in transito proveniente o destinato al territorio di altre Parti contraenti dovranno essere ragionevoli considerate le condizioni del traffico.
Articolo 7: 205
Paragrafo 4: Qualora il transito di materiali e prodotti energetici non sia realizzabile a condizioni commerciali, mediante infrastrutture di trasporto dell'energia, le Parti contraenti non frappongono ostacoli all'installazione di nuova capacità, salvo se altrimenti previsto nella legislazione applicabile, che è coerente con il paragrafo 1.
diritto internazionale generale, applicabile a tutte le nazioni ed in tutte le materie.
Ecco perché, secondo l’autore, risulta necessario il ricorso ai principi generali diritto pubblico internazionale come il principio di “diritto effettivo” e di “cooperazione economica”. Entrambi i principi hanno ricevuto un graduale sviluppo nella dottrina internazionalistica costituendo l’espressione dei principi classici di diritto internazionale generale in una specifica sfera o settore, come ad esempio il principio di buona fede. 206
Il principio di diritto effettivo può essere analizzato come il corollario del principio di buona fede, in base al quale si ascrive un dovere nei confronti dei giudici degli Stati di conferire un effettivo significato ai diritti ed agli obblighi primari stabiliti dal diritto internazionale generale, anche se ciò implicherebbe l'applicazione dei diritti accessori intermedi intrinsecamente derivati dai primi. Questo principio è stato discusso in occasione dell’Arbitrato internazionale dell’Aja sulla pesca nel Nord d’Oceano Atlantico, 207 ma anche dalla dottrina sulla rilevanza della servitù nell’ambito del diritto pubblico internazionale. 208
DEGAN, Sources of International Law, The Netherlands, Martinus 206
Nijhoff Publishers, Leida, 1997, p. 503;
PANIZZON, Good Faith in the Jurisprudence of the WTO: The Protection
of Legitimate Expectations, Good Faith Interpretation and Fair Dispute Settlement, Hart Publishing, Oxford, 2006.
Arbitration between the Kingdom of Great Britain and United States of 207
America, decision 7 September 1910, The North Atlantic Coast Fisheries
Case, Report Volume XI, p. 167 - 226
ROOT, North Atlantic Fisheries Arbitration at the Hague: Argument on 208
behalf of the United States, in BACON and B. SCOTT (eds), Harvard
University Press, Harvard, 1917, p. 287.
REID, International Servitudes in Law and Practice, The University of Chicago Press, Chicago, 1932, p. 6.
Famoso è il c.d. caso Oil Platforms discusso presso la Corte di Giustizia Internazionale, in cui il principio di effettività ha ricevuto il risalto grazie all’interpretazione “funzionale” dei Trattati. In 209 particolare, la Corte doveva decidere circa la responsabilità delle forze militari americane per la distruzione delle piattaforme petrolifere iraniane, violando il principio fondamentale della loro libertà di commercio internazionale. Il punto fondamentale da tener presente consta nel fatto che le piattaforme, al momento di attacco, non erano operative. Peraltro, il commercio di petrolio greggio tra gli Stati Uniti d’America e la Repubblica Islamica dell’Iran non era a priori possibile a causa delle sanzioni commerciali statunitensi applicati in quel momento. La Corte, pertanto, ha affermato che uno Stato che distrugge i mezzi di produzione e di trasporto dei beni destinati all’esportazione verso un altro Stato viola, senza dubbio, il principio la libertà del commercio internazionale. Tuttavia, è necessario distinguere tra il concetto del “commercio potenziale” e quello del “commercio effettivo”. Affinché possa essere ascritta la responsabilità di uno Stato è necessario che la libertà di commercio sia effettivamente ed attualmente ostacolata a causa degli atti che comportino la distruzione dei mezzi di transito. Per questo motivo, la Corte non ha riscontrato, in ultima istanza, il nesso di causalità tra la distruzione delle piattaforme petrolifere dello Stato iraniano e la presunta violazione della libertà di commercio da parte delle forze militari statunitensi, in ragione della loro mancata operatività effettiva proprio a causa delle sanzioni commerciali. 210
Corte di Giustizia Internazionale, sentenza del 6 novembre 2003, Oil 209
Platforms, Islamic Republic of Iran v. United States of America, ICJ
Reports 2003, p.161. Ibid. ICJ, Oil Platforms 210
Nel nostro contesto il principio di effettività del diritto si esprime nel collegamento tra il diritto primario della libertà di transito ed i diritti secondari come l'accesso di terzi o lo stabilimento di capacità. E’ necessario, quindi, valutare se un eventuale rifiuto di diritto di accesso o di aumento di capacità possa compromettere o meno in modo effettivo la libertà di transito. Quindi il verificarsi della violazione dell’articolo V è una condizione necessaria, ma non sufficiente affinché vi si configuri la responsabilità. La sentenza della Corte di Giustizia Internazionale non esclude la possibilità che le misure funzionali all’impedimento dell'accesso alle strutture di transito possano compromettere la libertà di transito, e quindi in prospettiva, violare anche la libertà del commercio internazionale. Ma dal punto di vista tecnico è necessario tenere a mente la distinzione tra il commercio reale e potenziale, che deriva proprio dal principio di diritto effettivo. 211
Possiamo, quindi, ipotizzare che i giudici tramite l’opera di sussunzione hanno derivato dal diritto primario un diritto secondario, come ad esempio il diritto effettivo, che col tempo si è cristallizzato nel principio di diritto internazionale generale.
Per quanto riguarda, invece, il principio di cooperazione economica, la situazione è parzialmente diversa. Si tratta di un principio fondamentale delle Nazioni Unite, espressamente previsto
Ibid. ICJ, Oil Platforms 211
all’interno dell’articolo 55 dello Statuto del 1945. La 212 Dichiarazione relativa ai principi di diritto internazionale, concernente le relazioni amichevoli e la cooperazione tra gli Stati del 1970, in conformità con la Carta delle Nazioni Unite si riferisce specificamente al dovere morale degli Stati di cooperare e promuovere la crescita economica nel mondo, con speciale riguardo agli Stati in via di sviluppo. Peraltro, la Risoluzione GA 63/10 213 delle Nazioni Unite ha creato il collegamento tra l’evoluzione della collaborazione internazionale e lo sviluppo del trasporto di idrocarburi via cavi e condutture. Si è riconosciuta, infatti, la necessità di una cooperazione estesa nel determinare le modalità attraverso le quali si potrebbe ottenere un trasporto affidabile di energia verso i mercati internazionali. 214
Secondo l’autore, il principio di cooperazione economica spinge gli Stati a cooperare su quei particolari dettagli tecnici di transito che non sono esplicitamente trattati dalle norme dei Trattati internazionali generali e multilaterali, ma che sono cruciali per
Statuto delle Nazioni Unite, articolo 55: Al fine di creare le condizioni 212
di stabilità e di benessere che sono necessarie per avere rapporti pacifici ed amichevoli fra le nazioni, basate sul rispetto del principio dell’uguaglianza dei diritti o dell’autodecisione dei popoli, le Nazioni Unite promuoveranno: a. un più elevato tenore di vita, il pieno impiego della mano d’opera, e
condizioni di progresso e di sviluppo economico e sociale;
b. la soluzione dei problemi internazionali economici, sociali, sanitari e simili, e la collaborazione internazionale culturale ed educativa; c. il rispetto e l’osservanza universale dei diritti dell’uomo e delle libertà
fondamentali per tutti, senza distinzione di razza, sesso, lingua o religione.
Declaration on Principles of International Law concerning Friendly 213
Relations and Co-operation among States in accordance with the Charter of the United Nations, 24 October 1970, A/RES/25/2625.
Reliable and stable transit of energy and its role in ensuring sustainable 214
development and international cooperation, 3 February 2003, Resolution UN GA A/RES63/210.
l’attuazione effettiva ed efficace di trasporto. Bisogna tener presente che si tratta di una questione estremamente complessa, per la cui regolamentazione piena i suddetti trattati non sono né sufficienti né adatti a causa della molteplicità di interessi contrapposti. Ecco perché la prassi del settore è solita a rifinire le questioni specifiche negli accordi di attuazione, mentre le Convenzioni disciplinano gli obblighi ed i principi generali.
Alla luce del quadro delineato, il principio di cooperazione economica assieme a quello dell’effettività di diritto consentono l’attuazione pratica dei diritti già esistenti, sotto la forma del dialogo. Tale dialogo dovrebbe essere inserito all’interno della cornice legale attuale degli obblighi sostanziali, fra cui figura anche l’articolo V del GATT 1994. Attraverso la lettura di quest’ultimo alla luce dei principi soprammenzionati si riesce a conferirne un’angolazione diversa e più completa, caratterizzata dall’intenzione della comunità internazionale a garantire l’operatività del transito internazionale, nonostante le difficoltà di carattere tecnico.
Saremmo, così, dinnanzi ad un quadro in cui i diritti ausiliari di accesso di terzi e di stabilimento di capacità, basati sul principio della libertà di transito ex articolo V GATT 1994, per come integrato dai principi generali di effettività di diritto e di cooperazione economica, ricevono la loro piena attuazione.
Tuttavia, è necessario sottolineare il fatto che alla luce del diritto internazionale generale, gli Stati che devono dare un’effettiva attuazione alla libertà di transito, anche in assenza dell’infrastruttura necessaria, non sono obbligati ad aprire una rotta particolare. In altre parole, l’attuazione effettiva della libertà di transito non implica necessariamente la sussistenza di un’obbligazione positiva avente ad oggetto la costruzione di nuove rotte, l’ampliamento di quelle già
costruite o l’accesso alla rete dei gasdotti nazionali. Si tratta di una questione non praticabile a causa dello status giuridico particolare dei gasdotti ed oleodotti. Essi a differenza, ad esempio, dalle autostrade possono essere destinati sia ad un uso generale e pubblico, in un mercato liberalizzato come quello dell’Unione Europea, sia all’uso privato, in un mercato monopolizzato come quello russo. In quest’ultimo caso, la previsione di un obbligo positivo di accesso dei terzi può minare la sicurezza energetica dello Stato.
Alla luce di ciò risulta difficile ipotizzare una norma giuridica internazionale capace di creare un obbligo in tal senso, per un’ovvia ragione che le norme internazionali si riferiscono generalmente agli Stati e non ai privati. Per questo motivo un obbligo cogente di attuazione dei diritti accessori non può essere ipotizzato all’articolo V del GATT 1994.
L’unico modo per renderlo operativo consiste nel creare un legame tra il governo e l’ente privato ed alla luce della giurisprudenza dell’Organizzazione Mondiale del Commercio, quest’ultimo dovrebbe non solo essere posseduto o controllato dallo Stato, ma deve svolgere anche una “funzione governativa”. 215
Di conseguenza, a meno che un regolamento di interessi avente ad oggetto l’obbligo di accesso di terzi non rientri nello spettro di una "funzione governativa" di uno Stato di transito, non è chiaro il modo in cui il suddetto possa acquisire il carattere di coattività e quindi essere imposto ad un soggetto privato che agisca indipendentemente dal governo. In altre parole, se il meccanismo di accesso da parte di