5. Il ruolo della legge nella riforma del lavoro pubblico
5.3. I limiti posti alla contrattazione di secondo livello e le conseguenze del
I limiti della contrattazione integrativa sono fissati non solo dalla legge, ma anche dai contratti nazionali di comparto. Questi ultimi definiscono le modalità di riparto delle risorse per la contrattazione decentrata (art. 40, comma 3 quater), individuano i criteri ed i limiti finanziari della contrattazione di secondo livello (art. 40, comma 3 quinquies) e delegano al contratto integrativo la regolamentazione di determinate materie.
L’art. 40, comma 3 quinquies, analogamente a quanto previsto in precedenza, sancisce la nullità delle clausole del contratto integrativo in contrasto con i limiti ed i vincoli del contratto nazionale e delle norme di legge187. La sanzione della nullità travolge anche le previsioni del contratto decentrato che disciplinino materie non espressamente delegate dal livello superiore, a conferma del ruolo di ordo ordinans del contratto di comparto e di
ordo ordinatus del contratto integrativo188. Le disposizioni del contratto
integrativo sono nulle anche quando comportino oneri non previsti dagli strumenti di programmazione annuale o pluriennale. In questo caso è imposto il recupero delle risorse spese oltre i limiti nella sessione negoziale successiva.
Sono nulle le clausole del contratto di secondo livello che prevedano l’erogazione del trattamento economico accessorio “a pioggia” o in eccedenza rispetto ai limiti finanziari fissati dal contratto nazionale189. La nullità delle disposizioni contrattuali si giustifica nel primo caso perché esse contrastano con le norme di legge che impongono di attribuire la retribuzione accessoria in modo selettivo, nel secondo per il superamento dei limiti posti dal contratto nazionale.
186
S.MAINARDI, Fonti, poteri..., op. cit., 729 ss.
187 Cfr. al riguardo A. V
ISCOMI, Contrattazione integrativa, nullità della clausole difforme e
responsabilità “diffusa”, in Lav. Pubb. Amm., 2007, 5, 859 ss. 188 La distinzione è proposta da A.V
ISCOMI, Contrattazione integrativa..., op. cit., 861 s.
189
C. Conti, sez. Abruzzo, 26 aprile 2006, n. 239, in Foro Amm., TAR, 2006, 4, 1515; cfr. anche C. Conti, sez. Lombardia, 4 marzo 2010, n. 287, in Lav. Pubb. Amm., 2010, 2, 369 ss.
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Quando ci si chiede se la sanzione della nullità sia efficace, si devono differenziare i casi in cui le risorse regolate dal contratto integrativo siano già state distribuite fra i dipendenti, da quelli in cui le clausole del contratto di secondo livello non hanno ancora avuto attuazione. In quest’ultimo caso la sanzione della nullità pare efficace: la disposizione dichiarata nulla non riceverà attuazione e si dovrà attendere un nuovo accordo sul punto o una regolamentazione provvisoria dell’amministrazione (art. 40, comma 3 ter)190
per erogare la retribuzione accessoria in modo conforme alle disposizioni di legge.
Se le risorse sono già state distribuite si verifica «la classica chiusura del recinto quando i buoi sono ormai scappati»191: è di scarsa utilità affermare che la clausola del contratto integrativo, sulla base della quale è stato erogato il trattamento economico accessorio in violazione delle norme di legge, è nulla quando le risorse sono già state distribuite fra i dipendenti.
In questi casi la Corte dei Conti ha individuato un’ipotesi di responsabilità contabile per “danno da contrattazione collettiva” in capo a chi ha stipulato e a chi ha dato attuazione ad una clausola del contratto nulla192. Per imputare la
190 La norma sarà esaminata nel cap. 3: la soluzione non è pacifica visto che la regolamentazione
provvisoria dell’amministrazione è contemplata per i casi in cui le parti non raggiungano l’accordo. In tal caso l’accordo fra le parti è stato siglato, ma contiene una clausola dichiarata nulla. La nullità della clausola concernente il trattamento economico accessorio lascia un vuoto normativo paragonabile a quello che vi sarebbe se le parti non avessero raggiunto l’accordo. Per questo motivo si è proposta l’applicazione dell’art. 40, comma 3 ter, d.lgs. n. 165 del 2001.
191 U.G
ARGIULO, Merito e premialità..., op. cit., 939.
192 C. Conti, sez. Campania, 25 gennaio 2001, n. 79, in Riv. Pers. Ente Loc., 2004, 1, 162 ss.; C.
Conti, sez. Abruzzo, 26 aprile 2006, n. 239, in Foro Amm., TAR, 2006, 4, 1515; C. Conti, sez. Lombardia, 8 luglio 2008, n. 457, in www.leggiditalia.it, hanno affermato l’essenzialità della valutazione selettiva, in base al merito e all’impegno, per incentivare la crescita della produttività, perché la retribuzione di risultato ha la finalità di premiare i miglioramenti nello svolgimento delle prestazioni e non di garantire aumenti retributivi in maniera indifferenziata. In conseguenza di ciò le clausole del contratto integrativo che prevedano l’erogazione della retribuzione accessoria senza il rispetto di criteri meritocratici sono nulle ed implicano la responsabilità di chi le ha stipulate e di chi vi ha dato attuazione.
Ha condannato i lavoratori alla ripetizione delle somme erogate “a pioggia” il Cons. St., 5 febbraio 2009, n. 621, in Lav. Pubb. Amm., 2009, 3-4, 669 ss. Si tratta tuttavia di una pronuncia relativa a trattamenti economici accessori degli anni 1990-1992, cui si applicava la disciplina pubblicistica. Infatti il Consiglio di Stato ritiene legittimo il provvedimento di autotutela con cui l’amministrazione aveva annullato l’atto che erogava a pioggia i compensi incentivanti. Ad avviso del giudice amministrativo i dipendenti non hanno un diritto soggettivo al trattamento aggiuntivo se manca il presupposto sulla base del quale l’atto amministrativo deve essere emanato, consistente nella differenziazione dell’erogazione in base al merito.
Per un’analisi della responsabilità erariale per “danno da contrattazione collettiva” in dottrina cfr. V.TALAMO, Gli assetti..., op. cit., 18 ss.; A.VISCOMI, Contrattazione integrativa..., op. cit., 875 ss.; A.PIZZOFERRATO,Danno erariale, organizzazione del lavoro pubblico e ruolo della
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responsabilità erariale è necessaria almeno una colpa grave: essa è stata ravvisata193, ad esempio, nella condotta del dirigente che ha stipulato un contratto integrativo in base al quale la retribuzione accessoria sia stata erogata senza rispettare alcun criterio selettivo, poiché la violazione delle disposizioni di legge in questo caso è evidente. Ci sono maggiori problemi ad individuare una colpa grave nella condotta di chi ha dato attuazione ad una clausola contrattuale nulla, perché tali soggetti si trovano dinanzi a due azioni alternative che possono essere entrambe fonte di responsabilità194: sono responsabili di inadempimento contrattuale se la disposizione del contratto collettivo che essi non hanno applicato perché la ritenevano nulla, si rivelasse legittima, ma sono egualmente responsabili per danno da contrattazione collettiva se applicano la clausola dell’accordo collettivo perché la considerano legittima e poi questa fosse dichiarata nulla.
Nella generalità dei casi è difficile imputare una colpa grave a chi ha dato attuazione alla clausola nulla per quanto appena affermato, ma è altrettanto complesso individuare una colpa grave nella condotta di chi ha stipulato la disposizione, se si fa eccezione per i casi di violazioni più macroscopiche e gravi. Per questi motivi taluni195 hanno definito la responsabilità contabile per danno da contrattazione collettiva “irrealistica” e con scarse possibilità di attuazione, mentre altri196 si sono posti il problema di chi abbia interesse a farla valere oltre alla procura presso la Corte dei Conti: non i lavoratori a cui ormai è stato erogato il trattamento accessorio, non i dirigenti che incorrono in responsabilità se si accerti la nullità della disposizione e nemmeno chi, in generale, sia chiamato ad applicare le clausole del contratto integrativo per quanto detto sopra.
L’art. 40, comma 3 quinquies prescrive al contratto integrativo, che abbia esorbitato dai vincoli finanziari ad esso posti, di recuperare le somme spese in
Corte dei Conti e F.M.PAGLIARA, La responsabilità amministrativa per danno erariale nella
gestione dei rapporti di lavoro. Presupposti soggettivi ed elementi costitutivi della fattispecie,
entrambi in Responsabilità amministrativa per danno erariale nella gestione dei rapporti di
lavoro, a cura di V. Castiglione e A. Pizzoferrato, Padova, Cedam, 2009, 127 ss. 193 C. Conti, sez. Abruzzo, 26 aprile 2006, n. 239, in Foro Amm., TAR, 2006, 4, 1515. 194 A. V
ISCOMI, Contrattazione integrativa..., op. cit., 884, il quale parla di “cortocircuito logico”.
195
U.GARGIULO, Merito..., op. cit., 939.
196 V.T
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eccesso nella sessione negoziale successiva. A titolo esemplificativo, il superamento dei vincoli finanziari si verifica quando il contratto di secondo livello attribuisca la retribuzione di risultato in misura eccedente alle risorse messe a disposizione dal contratto nazionale.
Ci si chiede come funzioni concretamente il meccanismo di recupero dell’art. 40 comma 3 quinquies: se esso operasse sottraendo sic et simpliciter al fondo della sessione negoziale successiva le risorse spese precedentemente in eccesso, la previsione sarebbe illegittima poiché tratterebbe in modo eguale situazioni diverse: non tutti i lavoratori, a cui viene imposto il sacrificio economico in conseguenza della decurtazione del fondo della contrattazione integrativa, hanno necessariamente partecipato ai vantaggi derivanti dalle somme spese in eccesso nell’esercizio precedente. Ciò si verifica, ad esempio, quando l’amministrazione abbia assunto nuovi lavoratori: questi nell’anno precedente non hanno certo ottenuto dei benefici aggiuntivi, visto che non erano ancora occupati.
Un’applicazione ragionevole della disposizione impone di verificare quali lavoratori abbiano beneficiato delle risorse spese in eccesso nel precedente esercizio e a quanto ammonti il “vantaggio” di cui hanno fruito. Il recupero dovrebbe riguardare solo tali lavoratori e dovrebbe essere realizzato con la sottrazione delle somme percepite in eccesso nell’esercizio precedente a quelle che gli spetterebbero in base al nuovo contratto integrativo.
Anche questo meccanismo sanzionatorio, al pari della responsabilità erariale, è di difficile applicazione. L’unica sanzione efficace pare essere quella della nullità, solamente nei casi in cui le risorse ripartite dalla contrattazione integrativa in violazione della legge, dei limiti finanziari o delle previsioni dei contratti di comparto non siano già state distribuite.
6. La flessibilizzazione della retribuzione nel contratto individuale e tramite