Le misure di prevenzione e l’inibitoria Il principio di precauzione.

La giurisprudenza e la dottrina hanno da tempo rilevato che una tutela meramente risarcitoria non è sufficiente per garantire a pieno beni giuridici (quale l’ambiente) e diritti della personalità (quale il diritto alla salute) di rilievo costituzionale e, soprattutto, non facilmente ripristinabili a seguito della loro lesione.

Particolarmente sensibili a questa esigenza gli ordinamenti internazionale e comunitario, i quali hanno riconosciuto l’esistenza prima del principio di prevenzione fin dagli anni ’70 (Dichiarazione ONU sull’ambiente umano del 1972) e successivamente del principio di precauzione, riconosciuto negli anni ’80 in ambito internazionale (Carta mondiale della natura del 1982) e comunitario (Trattato di Maastricht). Tale principio fa sicuramente parte dei principi fondamentali dell’ordinamento giuridico italiano, in quanto richiamato da varie leggi nazionali in materia di tutela ambientale (dalla legge n. 36 del 2001 al decreto in esame236) e del diritto comunitario237..

Secondo la giurisprudenza comunitaria, il principio di precauzione interviene anche quando vi sono incertezze in ordine all'esistenza o alla portata di rischi per la salute delle persone, consentendo alle istituzioni comunitarie di adottare le misure protettive adeguate “senza dover attendere che siano esaurientemente dimostrate la realtà e la gravità di tali

235 Cons. Stato, sez. IV, 30 marzo 2000, n. 1814, Foro Amm. 2000, 858 : “La violazione dell'art. 3 comma 4, l. 7 agosto 1990 n. 241, secondo il quale in ogni atto notificato al destinatario devono essere indicati il termine per ricorrere e l'autorità alla quale è possibile ricorrere, non comporta alcuna conseguenza sulla legittimità e l'efficacia dell'atto carente, ma impedisce il formarsi di preclusioni”; Cons. Stato, A. P., 14 febbraio 2001, n. 2, Giur. it. 2001, 1040: “Nelle ipotesi in cui l'amministrazione venendo meno al dovere di cooperazione previsto dall'art. 3, comma 4, l. n. 241 del 1990, ometta di indicare nel provvedimento rivolto al privato i termini e l'autorità giurisdizionale cui ricorrere, sussiste il presupposto per il riconoscimento dell'errore scusabile in sede processuale ove, nel singolo caso, sussista una giustificata incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell'atto”; sez. IV, 26 novembre 2001, n. 5946, Foro amm. 2001, 2778; sez. VI, 22 ottobre 2002, n. 5812, Foro Amm. CDS 2002, 2571; sez. IV, 19 luglio 2004, n. 5182, per il quale il riconoscimento dell’errore scusabile è ammissibile “solo quando ne sussistano i presupposti, ossia: una situazione normativa obiettivamente inconoscibile o confusa, uno stato di obiettiva incertezza, per le oggettive difficoltà di interpretazione di una norma, per la particolare complessità di una fattispecie concreta, per i contrasti giurisprudenziali esistenti o per il comportamento dell'amministrazione idoneo, perché equivoco, ad ingenerare convincimenti non esatti”.

236

Cfr. U. SALANITRO, I principi generali nel Codice dell’ambiente, Giornale di diritto amministrativo 1/2009, 103 ss.

237 _{Sui principi di precauzione e di prevenzione cfr. A. BARONE, Il diritto del rischio, 72 ss. e 225 ss.; sulla}

genesi del principio di precauzione cfr. B. DELFINO, Una nuova nozione di <<sicurezza>> nel diritto

pubblico: riflessioni, rapporti con i rpincipi di prevenzione e di precauzione e sua forza espansiva, Foro Amm. –

rischi”238 . In sostanza il giudice comunitario evidenzia che il contesto di applicazione del principio di precauzione è per definizione d'incertezza scientifica, in quanto non si può esigere che il rischio ambientale venga necessariamente supportato da prove scientifiche decisive sulla realtà del rischio e sulla gravità dei potenziali effetti nocivi in caso di avveramento dello stesso, mentre è stato chiarito che il principio di prevenzione si fonda su ruschi reali la cui pericolosità è stabilita239.

E’ stato, altresì, evidenziato il nesso strettissimo con il principio “chi inquina paga”, il quale non ha solo una funzione risarcitoria post factum, ma anche preventiva, in quanto spinge verso la internalizzazione dei costi ambientali, scoraggiando condotte generatrici di danni ambientali, anche se la giurisprudenza amministrativa si mostra restìa a riconoscere una responsabilità per mancato rispetto del principio di precauzione240.

Per tale motivo la giurisprudenza ha individuato vari strumenti di tutela anticipata dell’ambiente e della salute delle persone, dapprima utilizzando gli istituti codicistici, quale l’art. 844 c.c. in materia di immissioni. Come già evidenziato, tuttavia, la Corte costituzionale chiarì ben presto che tale istituto non poteva essere adoperato al di fuori dell’ottica meramente proprietaria, per cui i giudici hanno cercato nuovi strumenti che consentissero di raggiungere l’obiettivo di impedire il protrarsi di azioni dannose per l’ambiente o la salute umana o di regolamentarne la continuazione.

In alcune decisioni, quindi, si è fatto riferimento agli artt. 2043 e 2058 c.c., i quali, tuttavia, come fu prontamente rilevato, potevano essere utilizzati solo in una fase successiva rispetto alla produzione del danno.

Al fine di ottenere una tutela efficace venne utilizzato lo strumento dell’azione inibitoria, la quale, come si è visto, ha una funzione preventiva rispetto alla verificazione o al protrarsi degli effetti del danno, elaborando un concetto generale che consentisse di superare l’impostazione restrittiva derivante dalla tipicità delle ipotesi inibitorie241.

238 _{Trib. I grado Ce, sez. II, 19 novembre 2009 in C- T-334/07, che richiama le decisioni della Corte Ce 5}

maggio 1998, causa C-180/96 e del Tribunale di I grado 11 settembre 2002. Alla luce di tale principio il Tribunale comunitario ha ritenuto legittimo il comportamento della Commissione Ce, la quale, alla luce del principio di precauzione e tenendo conto dei dati tossicologici disponibili, delle incertezze connesse alle proprietà genotossiche e cancerogene di un prodotto fitosanitario e delle lacune del fascicolo che rendono impossibile il compimento di una valutazione dei rischi decisiva, ne ha vietato la messa in commercio.

239

B. DELFINO, Una nuova nozione di <<sicurezza>> nel diritto pubblico … cit., 3190.

240

B. DELFINO, Responsabilità e socializzazione del rischio, Foro Amm- CDS 2008, 663.

241

Cfr. A. DI MAJO, La tutela civile dei diritti, 1982; A. PROTO PISANI, La tutela giurisdizionale dei diritti

della personalità: strumenti e tecniche di tutela, Foro Italiano 1990, V, 1, 2: “La tutela inibitoria è da ammettere

come forma generale di tutela ogni qual volta si sia alla presenza di diritti il cui godimento è assicurato da obblighi continuativi o iterativi di non fare, e si sia alla presenza di una condotta antigiuridica la quale si sia almeno concretizzata in una minaccia (o vanto o contestazione); nonché ogni qual volta, pur non essendosi alla presenza di diritti soggettivi in senso stretto, vi siano norme penali che vietino determinate condotte”; M.

La giurisprudenza ha fatto ampio uso dell’inibitoria, imponendo ordini di astensione o vere e proprie condotte prescrittive, attraverso lo strumento processuale cautelare dell’art. 700 c.p.c., al fine di raggiungere il risultato della tutela anticipata dei beni giuridici di valore costituzionale242.

Il legislatore si è reso conto dell’importanza della prevenzione del danno ambientale ed è intervenuto prima con l’art. 8 della legge n. 349 del 1986, che prevede l’“inibitoria amministrativa” affidata alla p.a.; successivamente, nel T.U. in esame, ha elaborato un complesso sistema di obblighi e sanzioni a carico dei privati e dei soggetti pubblici, finalizzati a realizzare una efficace prevenzione dei fenomeni di danno ambientale.

In particolare, l’art. 304, rubricato “azione di prevenzione”, disciplina gli adempimenti posti a carico degli operatore (definito dal comma 4 dell’art. 302 : “qualsiasi persona, fisica o giuridica, pubblica o privata, che esercita o controlla un’attività professionale avente rilevanza ambientale oppure chi comunque eserciti potere decisionale sugli aspetti tecnici e finanziari di tale attività, compresi il titolare del permesso o dell’autorizzazione a svolgere detta attività”) nelle ipotesi di “minaccia imminente” di danno ambientale, coerentemente con l’impostazione tradizionale relativa all’azione inibitoria, la quale richiede la cd. potenzialità del pregiudizio, intesa quale pericolo di danno derivante da un illecito in atto243.

La norma in esame impone obblighi di intervento a carico degli operatori o, in caso di inadempimento, a carico del Ministero dell’ambiente, sanzionati per l’ipotesi di mancato intervento, in attuazione del principio di precauzione di derivazione comunitaria, espressamente inserito nel T.U. con l’art. 301.

Tuttavia, la norma non brilla per chiarezza in ordine ai compiti dei soggetti pubblici coinvolti, in quanto prevede dapprima l’obbligo di far precedere l’adozione delle misure di prevenzione da una comunicazione al Comune, alla Provincia, alla Regione (o alla Provincia autonoma) e alla Prefettura, senza precisare a che titolo gli enti locali si debbano vedere destinatari della suddetta comunicazione. Successivamente, nell’articolo citato, viene

TARUFFO, la legittimazione ad agire e le tecniche di tutela nella nuova disciplina del danno ambientale, Riv. crit. dir. priv. 1987, 429, che riconosce l’esistenza dell’azione inibitoria atipica e la ritiene essenziale al fine di anticipare la tutela a favore dei beni ambientali.

242

Cfr., a titolo di esempio della tendenza giurisprudenziale espansiva, l’ordinanza della Pretura di Verona, 12 novembre 1987, Giur. merito 1990, fasc. 1, pag. 85, nella quale il decidente accoglie una nozione molto ampia di inibitoria, sganciata dalla previsione normativa (principio della atipicità della tutela) e fondata sugli artt. 2043 e 2058 c.c., ritenuti non idonei a restringere “l’interevento giurisdizionale ai casi di repressione degli effetti di un danno già verificato”. Cfr. anche A. CORSARO, Il danno ambientale. Il principio della precauzione e

dell’azione preventiva e le misure di riparazione in materia di responsabilità ambientale, www.giustizia-

amministrativa.it, il quale conferma che a tutela di diritti fondamentali, quali il diritto alla salute e al fine di prevenire il danno ambientale, sono possibili azioni inibitorie nei confronti della p.a. con il rimedio del ricorso cautelare d'urgenza ex art. 700 c.p.c..

243

precisato che l’operatore è legittimato ad effettuare gli interventi a seguito della semplice ricezione da parte del Comune della comunicazione. Nella stessa norma si fa, altresì, riferimento ad una sanzione irrogata dalla “autorità preposta al controllo o comunque dal Ministero dell’ambiente” per il caso di mancato intervento o di carenza di comunicazione. Infine, l’articolo in esame attribuisce soltanto al Ministero il potere di ordinare all’operatore l’adozione delle “specifiche misure di prevenzione considerate necessarie”.

Dall’esame della disciplina normativa emerge un coacervo di competenze non chiaramente individuate e scollegate tra di loro, che non mancheranno di ingenerare conflitti tra le pubbliche amministrazioni coinvolte.

Non si comprende bene, infatti, perché la comunicazione debba essere effettuata a tutti i soggetti sopra indicati, considerato che la potestà amministrativa di ordinare le misure di prevenzione rimane riservata al Ministero dell’ambiente.

Di particolare interesse l’obbligo per il Ministero dell’ambiente di intervenire, in via sostitutiva, nell’adozione delle misure di prevenzione o di ripristino, quest’ultime previste dall’art. 305 per il caso di danno ambientale già verificato al fine di prevenire o limitare gli ulteriori pregiudizi ambientali e alla salute umana, la cui mancata adozione, come vedremo a breve, produce conseguenze a carico del Ministero (e del funzionario) inadempiente.

Il principio di precauzione richiede anche l’applicazione delle regole del procedimento amministrativo e della normativa in materia di accesso del pubblico alle informazioni ambientali (d. lgs.n.195/2005)244.

9. Il sistema dei rimedi giurisdizionali a tutela dei soggetti legittimati a richiedere