I POTERI PARAGIURISDIZIONALI DE L’AUTHORITY
2. Modalità alternative di risoluzione delle controversie per il mercato energetico: le Alternative Dispute Resolution
Come sostiene l’autorevole giurista Giuseppe Chiovenda, la giurisdizione rappresenta quell’attività di “attuazione della legge mediante la sostituzione dell’attività degli organi pubblici all’attività
58 La delibera n. 103/2003 disciplina i tre tipi di procedimenti – standardizzato, analitico e a consuntivo – realizzabili a seconda che si tratti di progetti caratterizzati da ripetitività su larga scala, relativamente ai quali è possibile individuare ex ante il risparmio energetico conseguibile, e l’Autorità normalmente predispone delle schede tecniche da compilare a cura dell’impresa; anche nei procedimenti analitici vi è una predisposizione di schede tecniche contenenti il c.d. algoritmo di valutazione; mentre, per i procedimenti analitici il risparmio energetico è calcolato eseguendo un raffronto tra i consumi misurati prime e dopo il progetto, che deve essere descritto analiticamente dall’impresa al momento della presentazione dell’istanza. V. tesi di M. Aucelluzzo, Regolazione e concorrenza nel mercato del gas, Università degli studi di Roma “La Sapienza”, dottorato di ricerca in diritto amministrativo anno 2011-2012 Chiar.mo Prof. Marco D'Alberti pag. 59-60.
altrui”59; ed infatti fino agli anni ‘90, la giurisdizione ordinaria
rappresentava la strada favorita, se non l’unica, da perseguire in caso di controversia tra utente e consumatore.
Ma nel nostro ordinamento, così come in quello di altri Stati60,
è stata introdotta la possibilità di ricorrere a sistemi alternativi rispetto alla giurisdizione ordinaria61, attraverso i quali i diritti del
soggetto possano trovare adeguata contezza.
Il termine ADR (Alternative Dispute Resolution) indica un insieme eterogeneo di strumenti utilizzati per risolvere le controversie tra privati senza ricorrere agli organi giurisdizionali.
In genere, tali strumenti sono caratterizzati dall’intervento di un soggetto terzo in funzione di arbitro o mediatore e hanno per lo più carattere volontario.
I principali vantaggi del ricorso all’ADR sono rappresentati dalla semplicità, dalla rapidità e dall’economicità della procedura.
59 V. G. Chiovenda, Principi di diritto processuale civile, Napoli, 1928, p. 259. Si deve ricordare
che per le controversie in campo energetico è possibile, e fino a qualche anno fa ha rappresentato l’unica strada percorribile, adire la giurisdizione ordinaria. In particolare ci si riferisce: al Giudice di Pace per le cause di valore non superiore ad Euro 5.000,00; alla competenza del Tribunale per le controversie di valore superiore ad Euro 5.000,00; ed infine al Giudice Amministrativo.
60 Per un’indagine comparatistica delle ADR nei diversi ordinamenti V. B. Marchetti, Le ADR
nel contenzioso dei contratti pubblici.
61V. M Clarich, Autorità indipendenti: bilancio e prospettive di un modello, Bologna, Il mulino,
2005 p.151 afferma che le funzioni “paragiurisdizionali” attribuite alle Autorità amministrative indipendenti, “ben potrebbero essere esercitate [...] da organi giurisdizionali in senso proprio”.
Attraverso i sistemi di Risoluzione Alternativa delle Controversie, infatti, le parti evitano i costi e gli oneri amministrativi legati ai ricorsi giurisdizionali riuscendo a ottenere una soluzione in un breve lasso di tempo.62
Questa possibilità di scelta, è venuta via via ad assumere una posizione sempre più imprescindibile, infatti il legislatore, individuando nella sua adozione un’opportunità di economia giudiziaria, ha optato per garantire, in un primo momento, la possibilità di scelta tra risoluzione ordinaria e quella stragiudiziale e decidendo poi di introdurre l’obbligatorietà di tali istituti, con la possibilità di adire la giurisdizione ordinaria solo in caso di fallimento di questi mezzi stragiudiziali: tutto questo prenderà avvio dal 1° gennaio 2017.
Soprattutto grazie all’utilizzo degli Alternative Dispute
Resolution, vi è stata la conquista di una forte autonomia delle Authorities in campo di risoluzione delle controversie.
Ma quando si parla di sistemi alternativi per la risoluzione delle controversie, si vuole, di norma, indicare procedimenti di arbitrato e
62
Unioncamere Camere di commercio d’Italia, I sistemi alternativi di risoluzione delle
mediazione finalizzata alla conciliazione, e di convenzione di negoziazione assistita, che possono avere iniziativa “pubblica” in senso lato, poiché sostenute da enti pubblici, oppure possono essere ad iniziativa privata.
Questo risultato nasce da un forte impegno statale, che ha preso avvio negli ultimi venti anni, al fine di promuovere tali procedimenti alternativi, tenendo, comunque sia, fermo il principio che ai cittadini non può in nessun modo essere sottratto il diritto alla tutela giurisdizionale dello Stato (infatti viene utilizzato il termine “alternatività” e non “alterità”)63.
Oltre a quelli sopra indicati, i vantaggi sono senza alcun dubbio notevoli, infatti sia il tempo che le spese complessive dei procedimenti, sono assolutamente inferiori a quelle necessarie per intraprendere un’azione giudiziaria. Inoltre, per alcuni istituti classificabili come ADR, c’è la possibilità, quando previsto, di lasciare alle parti la scelta se farsi o meno rappresentare da un rappresentante legale.
63Tesi di Dottorato di A. Di Mauro, Le controversie tra operatori e utenti innanzi all'Agcom,
Tutti questi aspetti, pur nella loro complessità, delineano una contesto sicuramente più favorevole per le parti in situazione d'inferiorità economica, parificando così la condizione dei soggetti, soprattutto per quanto riguarda i costi elevati, le lungaggini processuali, l’elevato grado di tecnicità e la poca chiarezza dei testi legislativi.
Possiamo quindi concludere, che l’aspetto caratterizzante di questi innovativi istituti sta nell’importanza del coinvolgimento e della partecipazione dei soggetti interessati, determinante una legittimazione dal basso delle Authorities.
Tutto ciò rispetta il principio fondamentale di accesso alla giustizia, proprio di tutti gli ordinamenti evoluti, consacrato dall’articolo 6 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, principio generale del diritto comunitario sancito all’articolo 47 “Diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale”64.
64Tale articolo prevede che “Ogni individuo i cui diritti e le cui libertà garantiti dal diritto
dell’Unione siano stati violati ha diritto a un ricorso effettivo dinanzi a un giudice, nel rispetto delle condizioni previste nel presente articolo. Ogni individuo ha diritto a che la sua causa sia esaminata, pubblicamente ed entro un termine ragionevole da un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge. Ogni individuo ha la facoltà di farsi consigliare, difendere e rappresentare. A coloro che non dispongono di mezzi sufficienti è concesso il patrocinio a spese dello Stato qualora ciò sia necessario per assicurare un accesso effettivo alla giustizia”.
Questi strumenti sono accomunati dalla necessità di soddisfare il bisogno di tutela che emerge dal contesto sociale, in cui le strutture statali dimostrano la loro inadeguatezza ad esaudire la domanda di giustizia proveniente dai cittadini65.
2.1 L'arbitrato finalizzato alla conciliazione
In alcuni casi, quello innanzi all’Autorità è un vero e proprio giudizio arbitrale66, che si svolge secondo le regole degli
articoli 806 e ss. del codice di procedura civile.
La legge istitutiva dell’AEEG, prevedeva, all’articolo 2, comma 24, lett. b, che il Governo entro sessanta giorni dovesse emanare un regolamento che definisse, tra l’altro, i casi di controversie per disciplinare le funzioni di conciliazione ed arbitrato dell’AEEG nella gestione delle controversie tra impresa ed utente; purtuttavia suddetto regolamento non è mai stato emanato67.
65 E. Fanciullo, La disciplina italiana della mediazione nell’ottica del legislatore europeo, Tesi
di dottorato, relatore Chiar.mo Prof. Giovanni Raiti 2014 ,Università degli studi di Catania.
66Anche se con una natura ibrida, che analizzeremo nel corso del paragrafo in modo più
approfondito.
67 Per quel che riguarda le controversie in materia di accesso alla rete, l’AEEG ha emanato un
regolamento arbitrale che tutte le parti devono sottoscrivere per poter deferire la controversia all’Autorità avente portata esclusivamente negoziale. E.L. Camilli, M. Clarich, I poteri quasi-
In una tale situazione, l’arbitrato deve essere previsto con una clausola compromissoria all’interno del contratto ed è inoltre ammissibile solo in caso di diritti disponibile che riguardino solo controversie derivanti da contratto.
La disciplina generale dell’arbitrato prevede, ai sensi dell’articolo 809 del codice di procedura civile, che gli arbitri devono essere uno o più, purché in numero dispari. Il lodo deve inoltre essere pronunciato entro il termine fissato dalle parti oppure entro 90 giorni dalla costituzione del collegio arbitrale, salvo eventuali proroghe previste dall’articolo 808. Il lodo sopra descritto è impugnabile, in
primis avanti la Corte d’Appello e, se necessario, secondariamente
dinanzi la Corte di Cassazione.
Ma l’arbitrato all’interno del mercato energetico ha una natura eterogenea, infatti dalla delibera n.127/2003, si riconosce come organo legittimato a prendere decisioni riguardanti le controversie, il collegio dell’AEEG. Questa è una delle prime peculiarità del “Lodo energetico” in quanto è discendente dell’organo di vertice dell’Autorità. L’arbitrato istituito dall’AEEG, prevede dei peculiari
giudiziali delle autorità indipendenti, in M. D’Alberti, A. Pajno (a cura di), Arbitri dei mercati,
schemi di compromesso, che vedono il collegio giudicante composto da due arbitri nominati da ciascuna parte e presieduto da un terzo arbitro designato dall’Autorità (ciò è stato deciso modificando quanto sancito inizialmente, infatti con la delibera n. 42 del 2005, si prevede che la nomina del presidente del collegio arbitrale venga in concerto dalle parti commissionata all’Autorità, e non più affidando, come in origine, al direttore della direzione legale dell’Autorità, o ad un soggetto esterno nominato dal suddetto direttore generale, dietro proposta del dello stesso direttore della direzione legale). Per quanto concerne il procedimento, viene eseguito nei locali dell’AEEG secondo il rito descritto ai sensi dell’articolo 832 del codice di procedura civile, affiancato da un regolamento concepito ad hoc dall’AEEG riguardante gli aspetti non disciplinati dal suddetto codice, quali: l’organizzazione relativa agli onorari degli arbitri e gli oneri di segreteria (formazione del fascicolo, comunicazioni alle parti e accesso agli atti)68.
Una questione sollevata da molti è quella relativa alla denominazione “lodo” della decisione del collegio; si ritiene infatti che non sia del tutto appropriata. Questo perché in realtà la sua natura
è riconducibile a quella di un provvedimento amministrativo (a sostegno di questa tesi, attira subito la nostra attenzione come la validità del “lodo energetico” acquisti efficacia dalla sua pubblicazione, peculiarità dell’atto amministrativo, mentre il lodo arbitrale vero e proprio si attua dalla sua ultima sottoscrizione). Comunque in definitiva, la mancanza di una disciplina attuativa dell’AEEG non consente di far piena chiarezza sulla natura dell’istituto, non è per cui possibile affermare se questo lodo rientri completamente e compiutamente nell’arbitrato delineato dal codice di procedura civile, oppure se si tratti di un arbitrato solo in senso descrittivo, quindi una procedura amministrativa contenziosa69. Potremmo definirlo, visti gli elementi raccolti, una tipologia ibrida di arbitrato.
Tuttavia, le cause della scarsa applicazione di questo rimedio alternativo si possono rinvenire nella modalità stessa della sua pubblicazione, prevista dall’articolo 9 del regolamento, la quale, avrebbe comportato per le grandi imprese la possibile diffusione di segreti commerciali, tecnici, etc., causati dal trattamento e dalla pubblicazione dei dati sensibili.
Un ultimo aspetto molto controverso dell’arbitrato in questo settore, è riconducibile alla necessità del previo accordo tra le parti per la sua attivazione, si potrebbe ritenere essere stata questa la causa fondamentale della limitata operatività di questo istituto da parte dagli operatori. È infatti evidente che il monopolista, detenendo di solito un potere contrattuale nettamente superiore rispetto al cliente finale, difficilmente sarà interessato a sottoporre la controversia avanti ad un collegio nominato da entrambe le parti, all’interno di un contraddittorio che si muove su un piano paritario ed imparziale70
(come era previsto nell’ambito delle questioni relative “alla interpretazione ed esecuzione di rapporti”71); soprattutto se si tratta
del collegio dell’AEEG, dotato di poteri sanzionatori considerevoli nei confronti delle imprese.
Un dato reale e concreto del fallimento dell’applicazione di questo istituto alle controversie relative al mercato energetico, è rinvenibile nella circostanza che fino ad ora sia stato emesso solamente un lodo, il n. 1/2006, ed una precedente procedura attivata
70 V. F. Piron e T. Sogari, L’Autorità per l’Energia e la funzione giustiziale Cresce l’utilizzo
del reclamo avverso i gestori di rete ex delibera 188/2012/E/com. Le ragioni e il rischio del “regolare giudicando”, 30 aprile 2015, in www.quotidianoenergia.it.
71Delibera 42/2005 punto 2, relativo alle controversie “che sorgono quanto alla interpretazione
ed esecuzione di rapporti aventi ad aggetto i servizi di trasmissione dell’energia elettrica e di trasporto del gas naturale sulle infrastrutture ad alta pressione”.
si è estinta per rinuncia delle parti, e di lì a poco la disciplina contenuta nella delibera in oggetto, la n. 127/2003, è stata revocata con delibera 42/200572.
2.2 La mediazione finalizzata alla conciliazione
Dopo aver esaminato l’istituto dell’arbitrato, occorre analizzare, per dovere di completezza, un altro istituto facente parte anche esso della rosa dei procedimenti alternativi ADR: le procedure di mediazione73.
La mediazione è disciplinata dal Decreto legislativo del 4 marzo 2010, n. 2874, è l’attività svolta da un terzo imparziale, il
mediatore75, che ha il ruolo di assistere due o più soggetti nella
72 V. S. Lucattini, Modelli di giustizia per i mercati, op. cit, p. 83.
73Questo scritto si riferirà sempre implicitamente alla sola mediazione facoltativa, e non anche a
quella obbligatori, in quanto l’ambito che andiamo a studiare, ovvero la risoluzione alternativa delle controversie in ambito energetico, rientra in quei casi, disciplinati dal d. lgs. 28/2010, in cui l’utilizzabilità di questo strumento è su base volontaria e può avere ad oggetto i soli diritti disponibili. Per tutti i casi qui non considerati si utilizza la mediazione obbligatoria: per un maggior approfondimento si rimanda alla lettura di Francesco. P. Luiso, La mediazione
obbligatoria, in La risoluzione non giurisdizionale delle controversie, ottava edizione, Giuffrè
editore, Milano, 2015, p. 65.
74 Successivamente modificato dal Decreto legge del 12 settembre 2014, n. 132, convertito, con
modificazioni, dalla legge n. 10 novembre 2014, n. 162 e dal Decreto legislativo del 6 agosto 2015, n. 130.
75Decreto legge del 4 marzo 2010, n. 28 all’ art.1, Capo I, lett. b) mediatore: la persona o le
persone fisiche che, individualmente o collegialmente, svolgono la mediazione rimanendo prive, in ogni caso, del potere di rendere giudizi o decisioni vincolanti per i destinatari del servizio medesimo.
ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa.
La mediazione è un istituto che mira a risolvere le controversie mediante un accordo di natura privatistica tra le parti in lite (condivide la natura privatistica con un istituto che andremo ad analizzare tra poco, ovvero la negoziazione assistita, ma i due procedimenti non sono da considerarsi alternativi l'uno all'altro, bensì destinati a convivere e, talvolta, ad operare nell'ambito della medesima controversia).
Nella mediazione, le parti necessarie al raggiungimento dell’accordo sono i soggetti protagonisti della controversia e il mediatore, mentre la figura dell’avvocato è prevista ma non necessaria al raggiungimento della soluzione. A tal riguardo la modifica inserita dal decreto legge 69/2013, denominato “decreto del fare”, ha stabilito che le parti devono partecipare al procedimento di mediazione con l’assistenza dei legali76; ciò non comporta
automaticamente la rappresentanza e non è quindi necessario un
76 Il legislatore ha inserito tale previsione, in quanto l’istituto della mediazione, è sempre stato
osteggiato dall’avvocatura (per la non necessaria presenza della figura dell’avvocato), inserendo questa disposizione, ha cercato di inserire un elemento che potesse avvicinare la mediazione alle esigenze della classe degli avvocati.
formale mandato ex articolo 83 cpc. “In primo luogo dobbiamo prendere atto che questo dovere di assistenza è circoscritto dallo stesso d.l. 69/2013, il quale nella riscrittura dell’articolo 12, 1 comma del d.lgs 28/201077, ipotizza che l’accordo possa essere raggiunto in
un procedimento che si è svolto senza l’assistenza dei legali”78. Se ne
può trarre che è escluso che la mancata assistenza del legale nel procedimento di mediazione possa produrre conseguenze sulla validità dell’accordo raggiunto. Ne consegue altresì, che lo svolgimento della mediazione non è ostacolato dalla mancata assistenza degli avvocati.79
Sono espressamente previsti casi in cui la mediazione è obbligatoria poiché costituisce condizione di procedibilità della domanda.
Per cui chi ha intenzione di promuovere una causa, in presenza dei casi tassativamente indicati dalla legge per la mediazione all’articolo
77Letteralmente l’articolo dell’articolo 12, 1 comma del d. lgs 28/2010 così recita: “ove tutte le
parti aderenti alla mediazione siano assistite da un avvocato, l'accordo che sia stato sottoscritto dalle parti e dagli stessi avvocati costituisce titolo esecutivo per l'espropriazione forzata, l'esecuzione per consegna e rilascio, l'esecuzione degli obblighi di fare e non fare, nonché per l'iscrizione di ipoteca giudiziale[...] In tutti gli altri casi l'accordo allegato al verbale è omologato, su istanza di parte, con decreto del presidente […]”
78 V. Francesco P. Luiso, La mediazione obbligatoria, in La risoluzione non giurisdizionale
delle controversie, op. cit, p. 49.
79 V. Francesco P. Luiso, La mediazione obbligatoria, in La risoluzione non giurisdizionale delle
5 1bis del decreto legislativo 28/2010 a riguardo di alcune materie, ha l’obbligo preventivo di intentare un procedimento di mediazione. Tale mezzo, nonostante faccia parte delle ADR non è però concepito specificamente per i settori dell'energia.
2.3 La convenzione di negoziazione assistita
Come abbiamo già accennato nel paragrafo precedente, l’utilizzo di questi mezzi alternativi di risoluzione è dettato da un ideale di processo, invocato anche dalla Corte di giustizia europea, coerente al principio di ragionevole durata, che aspira ad un processo veloce e snello, puntando così a rivolgersi alla giurisdizione ordinaria, in casi residui, sempre più infrequenti.
È con quest’ottica che il legislatore, sia nazionale che europeo, ha previsto nella rosa degli ADR, anche la convenzione di negoziazione assistita.
Il decreto legge 12 settembre 2014 n. 13280 recante “misure
urgenti di degiurisdizionalizzazione ad altri interventi per la
definizione dell’arretrato in materia di processo civile”, ha così regolato nel nostro ordinamento la procedura di negoziazione assistita: a cui è dedicato l’intero capo II del decreto legge in commento, rubricato “procedura di negoziazione assistita da uno o più avvocati”.
È importante subito definire cosa significa “negoziazione assistita”: “è un accordo mediante il quale le parti convengono di cooperare in buona fede e con lealtà per risolvere in via amichevole la controversia tramite l'assistenza di avvocati iscritti all'albo anche ai sensi dell'articolo 6 del decreto legislativo 2 febbraio 2001, n. 96.”81
Nel procedimento di negoziazione, al contrario della mediazione, la presenza dell’avvocato riveste il ruolo essenziale ed imprescindibile per tutto il corso della procedura82, infatti l’obbligarietà della rappresentanza dell’avvocato viene sancita espressamente dal comma 5 dell’articolo 2, decreto legge in esame83.
Conseguentemente agli avvocati vengono attribuiti poteri e di
81 Così si esprime testualmente l’art. 2, comma1 del Decreto Legge n. 132/2014.
82 In caso di negoziazione obbligatori, ai sensi dell’art. 3, comma 6, d. l. n. 132/2014 convertito
in l. n. 162/2014, nelle situazioni ritenute idonee non è dovuto alcun compenso all’avvocato che assiste la parte che si trova nelle condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato.
obblighi a cui attenersi per non incorrere in illeciti deontologici e disciplinari84. Inoltre, differentemente dalla mediazione, nella negoziazione assistita, non è previsto l’intervento di un terzo: infatti la negoziazione assistita (volontaria) nasce da accordi stipulati dalle associazioni di consumatori con talune imprese. Tali accordi prevedono che se sorge una controversia fra un cliente ed un’impresa, il cliente può rivolgersi ad una associazione che ha stipulato l’accordo con quel impresa. Un rappresentante dell’associazione dei consumatori ed un rappresentante dell’impresa si incontrano ed esaminano la richiesta e negoziano una soluzione. Tale risultato poi verrà presentato al cliente che potrà decidere se accettare o meno. Per questi motivi la negoziazione volontaria non è una mediazione perché manca la figura del mediatore.85
Rivolgendoci all’ambito di applicazione il comma 2 lettera b dell’articolo 2 del decreto legge 132/2014, stabilisce che la procedura di negoziazione assistita non si applica alle controversie aventi ad oggetto diritti indisponibili, alla controversie in materia di lavoro, ai
84Ad esempio sono attribuiti agli avvocati poteri di autentica e di certificazione delle
sottoscrizioni autografe delle parti, delle dichiarazioni di mancato accordo, e della conformità della convenzione e dell’accordo alle norme imperative e all’ordine pubblico. Il diritto quotidiano, Negoziazione assistita: guida al nuovo istituto, studiocataldi.it.
85Francesco. P. Luiso, La mediazione obbligatoria, in La risoluzione non giurisdizionale delle