Modalità di introduzione

Le modalità di originazione di partecipazioni sociali “a tempo” o “auto-estinguibili” sono diverse a seconda che la società sia una società per azioni o una società a responsabilità limitata.

Qualora si tratti di una S.p.a., deve ritenersi che tale caratteristica (la “temporaneità”), coinvolgendo solo parte delle azioni (la previsione che tutte le azioni siano “a tempo”, infatti, consisterebbe – non tanto in una caratteristica delle azioni, quanto, piuttosto – nella previsione di un termine di durata della società⁸), dia luogo ad una categoria di azioni, potendosi fondatamente far rientrare nella nozione di «diritti diversi» di cui all’art.

2348, 2 comma, c.c. (anche) la temporaneità⁹.

Esse, dunque, potranno emettersi sia in sede di costituzione della società, prevedendo che taluni dei soci stipulanti l’atto costitutivo siano destinatari di tale categoria azionaria; sia in un momento successivo, modificando a tal fine lo statuto (ossia, inserendo nel

6 Tali sono le società (di capitali) nella cui compagine figurano sia enti pubblici sia soggetti privati. Ri-guardo a queste società, l’art. 17, 1 comma, d.lgs. 175/2016, prescrive che «la quota di partecipazione del soggetto privato non può essere inferiore al trenta per cento e la selezione del medesimo si svolge con procedure di evidenza pubblica a norma dell’articolo 5, 9 comma, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e ha a oggetto, al contempo, la sottoscrizione o l’acquisto della partecipazione societaria da parte del socio privato e l’affidamento del contratto di appalto o di concessione oggetto esclusivo dell’attività della società mista».

7 Consiglio Notarile di Firenze, Orientamento n. 66/2018, Le partecipazioni sociali a tempo.

8 La previsione che tutte le azioni della società siano azione temporanee potrebbe avere senso nella sola ipotesi in cui l’intenzione sia quella di emettere partecipazioni (tutte temporanee) ma con termini di sca-denza diversi. A titolo esemplificativo, si immagini il caso in cui Tizio, Caio e Sempronio intendano costi-tuire una S.p.a., prevedendo l’assegnazione a Tizio di 100 azioni con scadenza al 31 dicembre 2030; a Caio di 100 azioni con scadenza il 31 dicembre 2040; a Sempronio di 100 azioni con scadenza il 31 dicembre 2050. Tuttavia, non può fare a meno di rilevarsi come un risultato del tutto equivalente a quello appena prospettato si raggiungerebbe prevedendo l’assegnazione di azioni temporanee ai soli Tizio e Caio (rispet-tivamente con scadenza al 31 dicembre 2030 e al 31 dicembre 2040) e, rela(rispet-tivamente a Sempronio, l’asse-gnazione di azioni ordinarie, ma con la previsione di un termine di durata della società alla data del 31 dicembre 2050.

9 Sulla atipicità dei “diritti diversi” che possono formare oggetto di una categoria azionaria, cfr. P.SFAMENI, Azioni di categoria e diritti patrimoniali, Milano, 2008, 74-75; F.M^AGLIULO, Le categorie di azioni e strumenti finanziari nella nuova S.p.a., Milano, 2004, 76-77.

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medesimo un’apposita clausola – c.d. “astratta” – che delinei le caratteristiche e la disci-plina di tali azioni speciali) e deliberando (i) l’emissione (attraverso un aumento oneroso del capitale sociale) di nuove azioni (temporanee) appartenenti a tale categoria, oppure (ii) la conversione, delle azioni (ordinarie) già in circolazione in azioni (temporanee) ap-partenenti a tale categoria¹⁰.

È giusto il caso di ricordare che, in considerazione della natura astratta e impersonale della partecipazione azionaria, il “diritto diverso” (consistente, in questo caso, nella tem-poraneità) costituisce – non già una prerogativa connessa alla persona del socio, bensì – una caratteristica della partecipazione stessa, la quale, conseguentemente, circola insieme al titolo e, dunque, si “trasferisce” ad ogni avente causa del medesimo.

Qualora, invece, si tratti di una S.r.l., la previsione della temporaneità dovrebbe preferi-bilmente prevedersi – sul presupposto che la società sia qualificabile in termini di “PMI”¹¹ – sotto forma di categoria di quote, ai sensi dell’art. 26, 3 comma, d.l. 18 ottobre 2012, n.

179, il quale, infatti, stando alla recente modifica di cui all’art. 57, 1 comma, d.l. 24 luglio 2017, n. 50¹², sancisce che «[l]’atto costitutivo della PMI costituita in forma di società a responsabilità limitata può creare categorie di quote fornite di diritti diversi e, nei limiti imposti dalla legge, può liberamente determinare il contenuto delle varie categorie anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 2468, commi secondo e terzo, del codice civile».

10 La delibera di conversione delle azioni è senz’altro adottabile a maggioranza allorquando sia concesso a tutti gli azionisti il diritto di convertire le proprie azioni in azioni di categoria (c.d. conversione “volonta-ria”). In tal senso, F.MAGLIULO, Le categorie di azioni e strumenti finanziari nella nuova S.p.a., Milano, 2004, 123.

Deve ritenersi, invece, che la conversione “forzata” (e, cioè, la delibera con cui si imponga a taluni o a tutti i soci la conversione delle proprie partecipazioni da ordinarie a speciali), pure ammessa, possa adottarsi soltanto a condizione che i soci che subiscono la conversione manifestino un apposito consenso alla con-versione medesima; nel caso di specie, infatti, la concon-versione – determinando la “temporaneità” della par-tecipazione – è certamente idonea ad incidere negativamente sul diritto (individuale e, dunque, indisponi-bile da parte della maggioranza assembleare) dell’azionista al mantenimento della qualità di socio. Sul punto, in materia di azioni riscattabili (ma le medesime considerazioni possono replicarsi anche in relazione alle azioni a tempo, trattandosi di azioni destinate a determinare la cessazione anticipata della qualità di socio), cfr. Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 99, Azioni riscattabili e introduzione della clausola di riscatto (art. 2437-sexies c.c.), 18 maggio 2007: «[…] La soggezione di azioni o categorie di azioni al riscatto può essere stabilita, oltre che in sede di atto costitutivo, anche con successiva modifica statutaria, purché consti – ove si tratti di attribuire tale carattere ad azioni già in circolazione – il consenso dei titolari di tali azioni. Le azioni riscattabili possono essere invece previste con delibera assembleare adottata con le maggioranze normalmente richieste per le modificazioni dello statuto qualora: a) sia consentito (e non im-posto) ai soci di trasformare le loro azioni in azioni riscattabili ovvero b) si tratti di aumento di capitale a pagamento con emissione di nuove azioni riscattabili, ovvero c) la riscattabilità sia prevista quale condi-zione in cui qualsiasi acondi-zione può incorrere al verificarsi di particolari situazioni e – al momento dell’inse-rimento – nessuno degli azionisti si trovi in tali situazioni (ad esempio, qualora sia previsto che il riscatto possa operare in caso di superamento di una determinata soglia di possesso azionaria, e nessuno degli azio-nisti possieda, al momento dell’inserimento, quella quota) […]».

11 La nozione di PMI (Piccole e Medie Imprese) è ricavabile dall’art. 2 dell’Allegato alla Raccomandazione 6 maggio 2003, n. 2003/361/CE (“Raccomandazione della Commissione relativa alla definizione delle mi-croimprese, piccole e medie imprese”), secondo cui «[l]a categoria delle microimprese delle piccole im-prese e delle medie imim-prese (PMI) è costituita da imim-prese che occupano meno di 250 persone, il cui fattu-rato annuo non supera i 50 milioni di EUR oppure il cui totale di bilancio annuo non supera i 43 milioni di EUR».

12L’art. 57, 1 comma, d.l. 24 luglio 2017, n. 50 ha sostituito, all’articolo 26, commi 2, 5 e 6 del d.l.

179/2012, le parole «start-up innovative» e «start-up innovativa», con l’acronimo «PMI», con ciò esten-dendo l’ambito applicativo della disciplina ivi contenuta alla pressoché totalità delle S.r.l.

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Percorrendo tale soluzione, le modalità di originazione della categoria e di circolazione del “diritto diverso” (consistente nella temporaneità) sarebbero del tutto analoghe a quelle appena sopra esposte in relazione alle categorie di azioni.

Vi è da chiedersi se, trattandosi di una S.r.l. (non rientrante nella categoria delle PMI e, quindi) alla quale sia preclusa la creazione di categorie di quote, sia consentito prevedere la temporaneità della partecipazione sotto forma di diritto particolare, ai sensi dell’art.

2468, 3 comma, c.c.¹³. Al quesito può rispondersi positivamente, in quanto la norma citata (che consente la creazione di diritti diversi «riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili») è interpretata, dalla prevalente dottrina¹⁴, in senso ampio, ritenendosi che i particolari diritti attribuibili ai singoli soci possano presentare il conte-nuto più svariato, senza che appaia necessario circoscrivere il conteconte-nuto dei medesimi ai due ambiti (“amministrazione della società” e “distribuzione degli utili”) esemplificati dal legislatore.

Tuttavia, ricorrendo all’istituto dei diritti particolari, a differenza di quanto accade nella categoria di quote (il cui “diritto diverso” è connesso – non già alla persona del singolo socio, bensì – alla quota di partecipazione e, dunque, circola liberamente con il trasferi-mento di quest’ultima), la temporaneità sarebbe necessariamente connessa alla persona del socio, con la conseguenza che, in caso di alienazione della quota, il “diritto partico-lare” (consistente nella temporaneità) sarebbe – nel silenzio dello statuto – destinato a cessare¹⁵.

Se, dunque, l’interesse fosse quello di assicurarsi con certezza l’estinzione della parteci-pazione alla scadenza prestabilita, occorrerebbe prevedere espressamente che, in caso di alienazione della quota, il diritto particolare si trasferisca in capo all’acquirente¹⁶, di modo

13 È pacifico che i particolari diritti di cui all’art. 2468, 3 comma, c.c. possano altresì prevedersi nelle S.r.l.

PMI (in tal senso, cfr. O.C^AGNASSO, La s.r.l. piccola e media impresa, in Le società a responsabilità limitata, C. Ibba - G. Marasà (a cura di), I, Milano, 2020, 107). Tuttavia, in quest’ultima tipologia di S.r.l., la “categoria di quota” appare, al fine di originare una partecipazione “temporanea”, strumento assai più appropriato.

14 G.Z^ANARONE, Della società a responsabilità limitata, in Comm. Schlesinger, Milano, 2010, 524; V.

DONATIVI, Diritti particolari dei soci, in Le società a responsabilità limitata, C. Ibba - G. Marasà (a cura di), I, Milano, 2020, 810-814; R.SANTAGATA, I diritti particolari dei soci, in Comm. s.r.l. in onore di Portale, Dolmetta-Presti (a cura di), Milano, 2011, Milano, 2011, 286 ss.; M.MAUGERI, Quali diritti par-ticolari per il socio di società a responsabilità limitata?, in Riv. soc., 2004, 1495 ss.

Nel medesimo senso anche il Consiglio Notarile di Milano, Massima n. 39, Diritti particolari dei soci nella S.r.l. (art. 2468, comma 3°, c.c.), secondo cui: «I “particolari diritti” che l’atto costitutivo di S.r.l. può

attribuire a singoli soci, ai sensi dell’art. 2468, comma 3° c.c., possono avere ad oggetto materie non stret-tamente “riguardanti l’amministrazione della società o la distribuzione degli utili”, cui espressamente si riferisce la norma, bensì ulteriori “diritti diversi”, dovendosi ritenere concessa all’autonomia negoziale, al pari di quanto dispone l’art. 2348 c.c. per la S.p.a., la facoltà di “liberamente determinare il contenuto” delle partecipazioni sociali, “nei limiti imposti dalla legge” […]».

15 Sul punto, cfr. R.S^ANTAGATA, I diritti particolari dei soci, in Comm. s.r.l. in onore di Portale, Dolmetta-Presti (a cura di), Milano, 2011, 304-305; O.C^AGNASSO, La società a responsabilità limitata, in Trattato di diritto commerciale, V, G. Cottino (diretto da), Padova, 2007, 138 ss.

In tal senso anche il Comitato Interregionale dei Consigli Notarili delle Tre Venezie, Massima n. I.I.10, Diritti particolari e alienazione della partecipazione, 1° pubbl. 9/04: «[…] Nel caso in cui il singolo socio alieni per intero la sua partecipazione i diritti particolari ad esso attribuiti si estinguono e conseguentemente si espandono quelli degli altri soci».

16 Sulla legittimità della previsione statutaria con cui si preveda la circolazione del diritto particolare in favore degli aventi causa della quota sociale, cfr. R.S^ANTAGATA, I diritti particolari dei soci, in Comm.

s.r.l. in onore di Portale, Dolmetta-Presti (a cura di), Milano, 2011, 304-305.

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da evitare che il diritto stesso (in virtù della sua “connessione” con la persona del socio originario) sia destinato ad estinguersi in caso di alienazione, circostanza cui potrebbe conseguire una vanificazione degli obiettivi perseguiti.

6. Il termine (e la condizione di “auto-estinzione”)

Occorre porsi il tema di come il “termine” connesso alla partecipazione debba indivi-duarsi in sede di confezionamento della clausola statutaria (quella che origini la categoria di azioni/quote o il diritto particolare).

Al riguardo, se, per potersi parlare di “termine”, è necessario che l’evento (oltre che fu-turo) sia certo nel suo verificarsi, non è altrettanto necessario che vi sia certezza in ordine a quando tale evento si verificherà. È, quindi, legittima sia la previsione di un termine certus an e certus quando e, cioè, di un termine predeterminato con riferimento ad una data precisa (il 31 dicembre 2030) o ad un determinato lasso di tempo (10 anni dalla sottoscrizione delle partecipazioni); sia la previsione di un termine certus an e incertus quando e, cioè, di un termine il cui momento di verificazione sia ignoto al momento dell’introduzione della clausola (ad esempio, la morte di uno dei soci), oppure determi-nabile per relationem (ad esempio, la scadenza o l’integrale esecuzione di un contratto stipulato – o da stipularsi – fra società e soci)¹⁷.

È altresì consentito, come puntualizzato dal Consiglio Notarile di Milano¹⁸, che le parte-cipazioni siano configurate (non come “temporanee”, bensì) come “condizionate”, e cioè, destinate ad estinguersi in automatico al verificarsi di un evento futuro ed incerto. Ad esempio, potrebbe essere interesse della società (o del socio sottoscrittore) che la parteci-pazione debba estinguersi e liquidarsi allorquando la società abbia conseguito un ammon-tare minimo di utile complessivo, oppure allorquando il valore patrimoniale della società – cui potrebbe essere legata la determinazione della liquidazione del socio – superi una determinata soglia minima (a titolo esemplificativo, potrebbe farsi riferimento all’attivo patrimoniale, ai ricavi complessivi annui oppure, ancora, all’ammontare del patrimonio netto).