Per valutare la natura giuridica dell’accordo di mediazione che accerta l’usucapione, contemplato nell’art. 2643 n.12 bis c.c., occorre inserire l’atto nella procedura specifica da cui scaturisce.
La mediazione in materia civile e commerciale, infatti, in quanto prodromica all’instaurazione di una controversia e talora obbligatoria, presuppone (o dovrebbe presupporre) un conflitto di interessi fra i soggetti che la pongono in essere, quanto meno nella forma potenziale.
Ciò ha consentito a qualche autore di evocare per tali accordi la categoria degli equivalenti giurisdizionali479, già individuata da autorevole dottrina per indicare tutte le ipotesi in cui la composizione privata possa sostituirsi alla composizione processuale degli interessi contrapposti480.
In primo luogo, pertanto, occorre domandarsi se un simile accordo, raggiunto in tema di usucapione, possa inquadrarsi negli atti aventi efficacia preclusiva rispetto a successive contestazioni.
La dottrina che si è pronunciata sul tema, comunque, conviene sul fatto che all’ accordo di mediazione non possa essere normalmente attribuita valenza di transazione481, in mancanza di un requisito essenziale del contratto quale quello delle reciproche concessioni: si osserva infatti che presupposto della transazione è proprio il disinteresse verso un qualsivoglia
478
La giurisprudenza nega che in tale caso sia corretto parlare di usucapio libertatis, in quanto tale conseguenza discende direttamente dalla natura originaria e retroattiva dell’acquisto per cui i diritti precedenti incompatibili concessi a terzi sul bene non possono più dirsi esistenti. Cfr. Cass. civ., sez. II, 28 giugno 2000 n. 8792. Sul tema cfr. M. KROGH, Usucapio libertatis e retroattivita’ degli effetti dell’usucapione, Studio n. 859-2008/C, Approvato dalla Commissione Studi Civilistici il 4 marzo 2009
479 G. BARALIS, L’accertamento negoziale dell’usucapione nell’ambito della mediazione riformata: il senso
della trascrizione e i problemi connessi, in Riv. dir. civ. 2014, 6, 1369 e ss.
480
Cfr. F. CARNELUTTI, Sistema di diritto processuale civile, Padova, 1936, 154, il quale richiama tale categoria anche nel suo F. CARNELUTTI, Note sull’accertamento negoziale, cit.
97 accertamento della realtà storica dei fatti, in quanto l’intento è solo quello di attribuire valore (negoziale) e tutela ai nuovi rapporti482.
Parte degli autori ha, pertanto, inquadrato il fenomeno nell’ambito dell’attività di accertamento, rilevando essenzialmente come sia possibile attraverso l’accordo di mediazione sull’usucapione eliminare una situazione di obiettiva incertezza, essenzialmente riconducibile alla complessità del tempo che scorre e alla valutazione dei comportamenti che fondano il possesso utile a usucapire483.
In particolare si assume che in tali casi l’usucapione abbia carattere negoziale e che l’usucapiente prevarrebbe unicamente nei confronti di coloro che trascrivono o iscrivono un atto di acquisto del diritto successivo alla trascrizione dell’accordo raggiunto in mediazione484.
Taluni ritengono addirittura che occorra vagliare la tesi per cui l’accertamento dell’usucapione nell’accordo di mediazione muterebbe il titolo dell’acquisto (da titolo originario) a titolo negoziale (e quindi derivativo), dando luogo ad una sorta di negozio novativo della causa485.
Secondo altra parte della dottrina, invece, nell’accordo conciliativo raggiunto in sede di mediazione si attuerebbe un riconoscimento in contraddittorio fra le parti dell’esistenza dei presupposti cui la legge ricollega l’acquisto per usucapione e quindi la nascita di un titolo per l’acquisto del diritto. Non si potrebbe, infatti, sostenere che si possa riconoscere tout court l’usucapione altrui, in quanto non sarebbe individuabile alcun soggetto che può operare il riconoscimento di un acquisto a titolo originario erga omnes. 486
In particolare tale tesi si richiama a quella per cui la dichiarazione dell’intervenuta altrui usucapione costituirebbe un riconoscimento titolato del diritto reale ad altri spettante, in quanto sarebbe costituita da un riconoscimento dell’esistenza del diritto e contestualmente dalla confessione del suo fatto costitutivo487.
482
M. KROGH, La trascrizione dell’accordo conciliativo accertativo dell’usucapione (Studio n. 718-2013/C del Consiglio nazionale del Notariato), 8
483 G. BARALIS, op.cit., 1381. Dà per presupposta questa qualificazione anche M. SARACENO, La
trascrizione dei negozi di accertamento dell’usucapione nell’ambito del procedimento di mediazione, in Riv. dir.
civ. 2016, 1, 217 e ss.
484
M. SARACENO, op.cit., 219
485
G. BARALIS, op. cit., 1373
486 Ibidem
487 In particolare richiama questa tesi G. GABRIELLI, Il riconoscimento dell’altrui usucapione nel sistema
tavolare, in Atti del convegno di studio sui problemi del libro fondiario, Trento 15-17 ottobre 1971, Trento, 1972
, 95 e ss. e in particolare 99-100. L’autore, tuttavia, pronunciandosi sull’ammissibilità dell’intavolazione sulla base del riconoscimento dell’altrui usucapione, normalmente ritenuta possibile dai giudici tavolari, dalla dottrina e dalla rara giurisprudenza edita, si esprime in senso critico, rilevando che l’atto sarebbe inidoneo sia quando contenga il riconoscimento dell’acquisto per usucapione della proprietà sia quando si riferisca a diritti reali altrui, potendo valere al più come prova in giudizio.
98 Una simile conclusione, che pare porsi in linea di continuità con quanto sostenuto in questo scritto, potrà essere meglio compresa, esaminando alcuni profili ulteriori che la dottrina ha posto comunque in evidenza.
Nonostante l’adozione di diverse prospettive sulla natura giuridica dell’accordo di conciliazione sull’usucapione, infatti, gli autori concordano sulla soluzione da adottare nel caso in cui l’acquisto per usucapione del diritto reale di cui si assume il perfezionamento non si sia concretamente verificato.
Coloro che ritengono di inquadrare l’attività nell’accertamento, infatti, sostengono che, quando vi sia consapevolezza in capo alle parti che la realtà sostanziale è completamente diversa dalla realtà attestata, venga meno proprio l’esistenza di un negozio di accertamento o comunque questo sia affetto da una nullità della causa che lo giustifica488.
Analogamente può concludersi anche in caso di errore sui presupposti di fatto che giustificano il riconoscimento: in questo caso, infatti, l’erroneo riconoscimento del diritto, in quanto non rispondente a verità, non potrà avere alcun effetto contra se489.
Inoltre, ambedue le tesi finiscono per concludere che l’efficacia dell’accordo di mediazione sull’usucapione non possa che essere limitata a coloro che vi prendono parte.
Sotto tale profilo non deve ingannare, tuttavia, la asserita bilateralità: infatti è agevole comunque sostenere che colui che riconosce l’altrui acquisto del diritto per usucapione (in ragione del perfezionarsi dei presupposti legali) rende una dichiarazione che è essenzialmente unilaterale, in quanto contra se.
Del resto non possono sfuggire all’interprete delle indubbie analogie fra il meccanismo attualmente previsto per la mediazione in materia di usucapione e alcuni aspetti del decreto pretorile o della sentenza di regolarizzazione del titolo di proprietà, già descritta in questo studio490.
Anche in tale caso, infatti, il titolo che riconosce la proprietà a favore di un soggetto è trascrivibile ex art. 2651 c.c. ma non assume un valore equiparabile alla sentenza che accerta l’usucapione. Infatti esso si basa unicamente su di una non contestazione dei fatti costitutivi dell’acquisto o su di un superamento (processuale) delle risultanze contrarie volte a giustificare il permanere del diritto in capo a chi ne risulta proprietario secondo i registri immobiliari.
In un simile quadro, pertanto, non deve stupire che la giurisprudenza di merito, chiamata a pronunciarsi su tale nuova figura, abbia asserito che trattasi di negozio di accertamento o che
488 G. BARALIS, op.cit., 1389 e ss.. Invero la tesi della nullità dell’accertamento nel caso di inesistenza
dell’incertezza è criticata da parte della dottrina, in particolare cfr. E. DEL PRATO, Gli strumenti contrattuali di
negoziazione della lite: tratti di incidenza della dottrina sulla giurisprudenza, in Riv. trim. dir. proced. civ,
2016,1, 180 e ss. per cui sarebbe preferibile evocare la categoria dell’annullabilità, eventualmente per errore.
489 Come già chiarito in precedenza, in particolare cfr. p. 56 e ss. 490 Cfr. retro, 12 e ss.
99 comunque esso avrebbe una natura analoga a quella del verbale di conciliazione giudiziale ex art. 185 c.p.c..491
In tal modo, infatti, considerato che anche il verbale di conciliazione giudiziale ha natura di atto negoziale ancorché redatto con l'intervento del giudice a definizione di una controversia pendente492, è possibile giustificare la peculiare efficacia che all’accordo di mediazione viene riconosciuta in caso di trascrizione, alla luce dell’ inserimento di tale previsione nell’art. 2643 c.c..493