Come già emerso nel corso della trattazione, dottrina e giurisprudenza hanno manifestato dubbi e incertezze anche riguardo alla natura giuridica da attribuire al riconoscimento del diritto reale.
I profili maggiormente discussi attengono la natura negoziale o non negoziale dell’atto nonché il suo carattere recettizio o non recettizio.
Per approcciare la tematica, è utile rilevare come la stessa categoria del negozio giuridico, di derivazione tedesca, non sia sempre oggetto di approdi condivisi205, soprattutto con riguardo all’individuazione dei tratti differenziali rispetto all’atto non negoziale206.
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A. FALZEA, Efficacia giuridica, in Enc. dir., vol. XIV, Milano, 1965, 495 e ss.
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Ivi, 500 si sostiene che “il riconoscimento, che proviene dal soggetto tenuto a rispettare specificamente o ad attuare il diritto soggettivo, ha precisamente l’effetto di restituire alla situazione giuridica la sua originaria efficienza. È questa una novità giuridica, ma una novità che si esaurisce tutta all’interno della situazione giuridica.” L’autore prosegue poi affermando che la situazione giuridica “risulta preservata e rafforzata rispetto a fattori esterni che potrebbero comprometterne la esistenza o la realizzazione.”
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Optano per tale tipo di efficacia, seppur con argomentazioni differenti, C.A. GRAZIANI, Il riconoscimento di
diritti reali. Contributo alla teoria dell’atto ricognitivo, cit.; C. GRANELLI, La dichiarazione ricognitiva di diritti reali, cit.; C. FURNO, Accertamento convenzionale e confessione stragiudiziale, rist., cit., 199 e ss.; C. M.
36 La teoria più moderna, infatti, concepisce la negozialità in chiave funzionale, quale espressione di disposizione e/o innovazione, ritenendo che il negozio giuridico sia ravvisabile in presenza di un auto- regolamento di interessi, cioè di una regola ordinativa di rapporti o interessi dotata di vincolatività207.
Di contro, l’ atto non negoziale (o atto in senso stretto) sarebbe caratterizzato semplicemente dalla volontarietà e coscienza del comportamento, con la produzione di effetti rigorosamente determinati dalla legge208.
Altri autori, invece, ponendo al centro la dichiarazione, sogliono distinguere fra dichiarazioni di volontà e dichiarazioni di scienza, rilevando come le prime altro non siano altro se non espressioni dell’autonomia privata, mentre le seconde si riferiscano necessariamente ad un fatto del passato209.
In particolare, le dichiarazioni di scienza sogliono essere definite anche dichiarazioni rappresentative, secondo la termologia in uso in Germania, perché con esse il dichiarante vuole rendere note al destinatario le proprie rappresentazioni di un avvenimento esterno, di un fatto del passato o del presente210.
Siffatte dichiarazioni, talora obbligatorie e talora facoltative, assolvono la funzione di tutelare l’interesse di un soggetto ad una data conoscenza o di garantire la conservazione del diritto211. Entro i due poli della volontà e della rappresentazione, si colloca anche il dilemma sulla natura giuridica del riconoscimento dell’altrui diritto reale.
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La bibliografia in tema di negozio giuridico è amplissima. Come primi riferimenti, cfr. E. BETTI, op.cit., 7 e ss., ID., Negozio giuridico, in Noviss. dig. it., vol. XI, Torino, 1965, 208 e ss.; R. SCOGNAMIGLIO, Negozio
giuridico (profili generali), in Enc. Giur., vol. XX, Roma, 1990, 1 e ss.; G. MIRABELLI, Negozio giuridico (teoria del), in Enc. dir., vol. XXVIII, 1978, 1 e ss.; F. SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile, cit., 125 e ss.
206 Il tema è affrontato soprattutto da G. MIRABELLI, L’atto non negoziale nel diritto privato italiano, Napoli,
1955; V. PANUCCIO, Le dichiarazioni non negoziali di volontà, Milano, 1966, 16 e ss.
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Parla di negozio giuridico come atto impegnativo E. DEL PRATO, Le basi del diritto civile, I, Torino, 2014, 46 e ss. in ragione della presenza dell’intento di creare un vincolo giuridico
208 Per indicazioni più ampie sui requisiti strutturali, cfr. P. RESCIGNO, Atto giuridico (dir. priv.), Enc. giur.,
vol. IV, Roma, 1988, 3 e ss.
209 Cfr. P. SCHLESINGER, Dichiarazione (teoria generale), Enc. dir., vol. XII, Milano, 1959, 371 e ss.; critico
E. BETTI, Negozio giuridico, cit., 212 per cui tale distinzione ha il difetto di fare leva sul solo scopo. In una linea intermedia V. PANUCCIO, op.cit., 6 e ss. il quale tratta delle dichiarazioni non negoziali di volontà quali specifiche dichiarazioni con la cui emissione il soggetto vuole ottenere nel futuro uno specifico risultato pratico.
210 Cfr. D. MEMMO, Rappresentative (dichiarazioni), Enc. dir., vol. XXVIII, Milano, 1987, 623 e ss. anche per
gli ampi riferimenti all’opera del Manigk; rileva E. BETTI, Negozio giuridico, cit., 212 che una dichiarazione è enunciativa o meramente rappresentativa quando, secondo il contesto sociale di riferimento, è destinata solo a informare o chiarire (docet), in opposizione a quella precettiva, che consiste nello iubet.
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Ivi, 625. Sulle interferenze di tali dichiarazioni, soprattutto ove aventi carattere informativo, con il contratto, si sofferma invece R. SACCO, Dichiarazioni di scienza , in Digesto disc. priv.- sez. civile, Torino, 2010, 537 e ss.
37 Parte della dottrina e della giurisprudenza ritengono, infatti, che il riconoscimento del diritto reale supponga una manifestazione di volontà negoziale; altri autori propendono, invece, per la natura non negoziale e asseriscono si tratti di dichiarazione di scienza212.
La tesi della negozialità è spesso sostenuta, nonostante il riferimento al carattere dichiarativo e non costitutivo della ricognizione, valorizzando l’assimilazione con il negozio di accertamento: si sostiene, infatti, che anche nel riconoscimento si rintraccerebbe la volontà di eliminare l’incertezza sottesa ad un rapporto giuridico oppure di comporre una lite già in corso o futura213.
L’esclusione del carattere negoziale poggia, invece, sul mero contenuto rappresentativo del riconoscimento, anche attraverso il richiamo alla natura “latamente” confessoria della dichiarazione: si osserva così che non vi è definitiva asseverazione del diritto né certezza, trattandosi solo di uno strumento che rende più agevole la successiva pronuncia giudiziale214. Siffatte incertezze sulla natura giuridica sembrano, invero, dovute alla difficoltà di concepire l’attività ricognitiva nella sua autonomia e si riverberano anche sul profilo dell’ulteriore caratterizzazione dell’atto.
Inoltre, si ravvisano posizioni variegate in punto di recettizietà215.
Normalmente si ritiene, infatti, che il riconoscimento del diritto reale non richieda, per la produzione dell’effetto, l’intervenuta (o presunta) conoscenza in capo al destinatario, dovendo però essere rivolto al titolare del diritto riconosciuto216.
Una simile conclusione pare senza dubbio conciliarsi con il carattere del riconoscimento quale
pronuntiatio contra se: assumerebbe infatti rilievo centrale la provenienza della dichiarazione
212 Per la natura negoziale del riconoscimento, cfr. R. SCOGNAMIGLIO, op. cit., 33 che fonda su tale carattere
la distinzione con la confessione; A. GERMANO’, Note sull’atto ricognitivo di servitù secondo il Codice civile
vigente e sotto il profilo del negozio di accertamento, cit., 384; M. GIORGIANNI, Accertamento (negozio di),
Enc. Dir., Roma, 1958, I, 231 e ss.. Per la natura non negoziale, invece, A. LENER, Attività ricognitiva e
accertamento negoziale, cit., 36; F. BOTTONI, Ricognizione di diritti reali: vecchi timori e spunti normativi,
cit., 469, E. LA ROSA, op.cit., 604; R. SACCO, Dichiarazioni di scienza, cit.,537
213 Tale prospettiva è scelta da R. NICOLO’, Il riconoscimento e la transazione nel problema della rinnovazione
del negozio e della novazione dell’obbligazione, in Raccolta di scritti, vol. I, Milano, 1980, 389-390 il quale si
pronuncia per la necessaria contrattualità. L’autore ammette, tuttavia, un riconoscimento meramente unilaterale, eventualmente riconducibile alla confessione o quale manifestazione di giudizio non vincolante.
214 In questo senso, E. LA ROSA, op.cit., 606
215 In generale sulla dichiarazione recettizia quale dichiarazione che assume rilevanza all’esterno con la sola
ricezione Cfr., G. GIAMPICCOLO, Dichiarazione recettizia, Enc. dir., vol. XII, Milano, 1964, 389; per i vari modelli di ricezione adottati, anche in base al destinatario determinato o indeterminato cfr. ivi, 387- 388
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U. BRASIELLO, op.cit., 430 e ss. Concorde la giurisprudenza, che, con riguardo alla ricognizione di enfiteusi, attribuisce l’efficacia ex 969 c.c. solo al riconoscimento reso nei confronti del concedente, cfr. Cass. civ. 21 febbraio 2017 n. 4431. Sostiene, invece, la necessaria recettizietà, A. GERMANO’, Note sull’atto
38 da colui che ha un interesse contrario a renderla217, piuttosto che la conoscenza della stessa per colui che può avvantaggiarsene.
Muovendo da un simile assunto, parte della dottrina ha comunque operato una distinzione fra il riconoscimento (positivo) del diritto reale altrui e riconoscimento (negativo) del diritto reale proprio: nel primo caso, infatti, il valore sarebbe unicamente contra se, nel secondo invece si potrebbe ravvisare un’efficacia erga omnes218.
Per una corretta disamina della natura giuridica, tuttavia, non sembra possibile prescindere da una ricostruzione sistematica, volta a considerare i tratti differenziali del riconoscimento del diritto reale rispetto a istituti simili e/o correlati.
Tale analisi, del resto, si impone anche in ragione delle rilevanti ricadute che la natura negoziale o non negoziale ha in punto di disciplina: anzitutto con riguardo alla capacità necessaria per porre in essere la dichiarazione ricognitiva, secondariamente, per l’ammissibilità o meno di una prova contraria in caso di erroneità e/o non corrispondenza alla realtà, infine con riguardo alla forma eventualmente richiesta.
Tali profili saranno, pertanto, esaminati nel prossimo capitolo, in modo da evidenziare le regole cui il riconoscimento del diritto reale pare essere improntato.
217 Si discute, tuttavia, se possa trattarsi di qualsiasi soggetto terzo rispetto al diritto oppure di un soggetto che ha
un rapporto qualificato con il diritto reale. Rileva questo profilo E. LA ROSA, op.cit., 505 con ampi riferimenti a C.A. GRAZIANI, Il riconoscimento di diritti reali. Contributo alla teoria dell’atto ricognitivo, cit., 268 e ss.
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C. A. GRAZIANI, Il riconoscimento di diritti reali. Contributo alla teoria dell’atto ricognitivo, cit., 271 e ss..
Contra A. LENER, Attività ricognitiva e accertamento negoziale, cit., 32 per cui la ricognizione negativa non è
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