Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha emesso il Parere (n. Affare 01073/2021) avente ad oggetto “Autorità nazionale Anti-corruzione – Linee-guida recanti ‘Indicazioni in materia di affidamenti in house’ di contratti aventi ad oggetto lavo-ri, servizi o forniture disponibili sul mercato in regime di concorrenza ai sensi dell’art. 192, comma 2, del Dlgs. n.
50/2016 e s.m.i.”, ritenendo il Documento inopportuno e, quindi, rimandandolo al mittente.
Le motivazioni addotte nel Parere sono estremamente in-teressanti e sono la conferma che per le Società “in hou-se” si avvia una nuova stagione, quantomeno circa il su-peramento di prospettati maggior anguste motivazioni da fornire per la scelta di tale modello di gestione.
La situazione delle Società “in house” nell’ultimo periodo è stata caratterizzata da alcune prese di posizione della Magistratura amministrativa in esito alle note Sentenze della Corte di Giustizia e della Corte Costituzionale (Cor-te di Giustizia - Sezione IX, Ordinanza 6 febbraio 2020, C-89/19, C-90/19, C-91/19 – Rieco Spa; Corte Costituzio-nale, Sentenza n. 100 del 2020).
In particolare, alcune Sentenze dal Magistrato ammini-strativo avevano interpretato le suindicate Sentenze della Corte di Giustizia e della Corte Costituzionale in merito alla rilevanza sulla conformità ai Trattati Europei e alla Carta Costituzionale, dell’art. 192, comma 2 del “Codice dei Contratti”, quali Principi dai quali desumere che il
Mo-dello “in house” è eccezionale e per la sua applicazione necessità di una specifica motivazione aggravata, diver-samente dal Modello alternativo costituito dalla gara per l’affidamento del Servizio.
In questo contesto, Anac pubblica per osservazioni le “Li-nee-guida” contenente le indicazioni in materia di Società
“in house” ai sensi dell’art. 192 del “Codice dei Contratti” e di lì a poco verrà emanato la nuova disciplina della “gover-nance del ‘Piano nazionale di ripresa e resilienza’ median-te prime misure di rafforzamento delle strutture ammini-strative e di accelerazione e snellimento delle procedure”, con l’art. 10 (rubricato “Misure per accelerare la realizza-zione degli Investimenti pubblici”) del Dl. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni dalla Legge 29 luglio 2021, n. 108, ha previsto alcune disposizioni riferite al Mo-dello “in house” quale strumento necessario ed essenziale per l’attuazione degli Investimenti del “Pnrr”.
Pare opportuno ricordare in questa sede:
- art. 9 (“Attuazione degli Interventi del ‘Pnrr’”): (…) 2. Al fine di assicurare l’efficace e tempestiva attuazione de-gli interventi del ‘Pnrr’, le Amministrazioni di cui al com-ma 1 possono avvalersi del supporto tecnico-operativo assicurato per il ‘Pnrr’ da Società a prevalente parteci-pazione pubblica, rispettivamente, statale, regionale e locale e da Enti vigilati”;
- art. 10 (“Misure per accelerare la realizzazione degli del Dott. Roberto Camporesi - Dottore Commercialista, Revisore legale, Esperto in società a partecipazione pubblica
e l’avvio delle procedure di affidamento ed accelerare l’attuazione degli investimenti pubblici, in particolare di quelli previsti dal Pnrr’, e dai cicli di programmazione nazionale e dell’Unione Europea 2014-2020 e 2021-2027, le Amministrazioni interessate, mediante appo-site Convenzioni, possono avvalersi del supporto tec-nico-operativo di Società ‘in house’ qualificate ai sensi dell’art. 38 del Dlgs. n. 50/2016. 2. L’attività di supporto di cui al comma 1 copre anche le fasi di definizione, attuazione, monitoraggio e valutazione degli Interventi e comprende azioni di rafforzamento della capacità am-ministrativa, anche attraverso la messa a disposizione di esperti particolarmente qualificati. 3. Ai fini dell’art.
192, comma 2, del Dlgs. n. 50/2016, la valutazione della congruità economica dell’offerta ha riguardo all’oggetto e al valore della prestazione e la motivazione del prov-vedimento di affidamento dà conto dei vantaggi, rispet-to al ricorso al mercarispet-to, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche, mediante comparazione degli standard di riferimento della Società Consip S.p.A. e delle Centrali di committenza regionali. 4. Fermo re-stando quanto previsto dall’art. 9, comma 2, le Regioni, le Province autonome di Trento e di Bolzano e gli Enti Locali, per il tramite delle Amministrazioni centrali dello Stato, possono avvalersi del supporto tecnico-operativo delle Società di cui al comma 1 per la promozione e la realizzazione di Progetti di sviluppo territoriale finanziati da fondi europei e nazionali. 5. Il Ministero dell’Econo-mia e delle Finanze definisce, per le Società ‘in house’
statali, i contenuti minimi delle convenzioni per l’attua-zione di quanto previsto dal comma 4. Ai relativi oneri le Amministrazioni provvedono nell’ambito delle risorse disponibili a legislazione vigente. Laddove ammissibi-li, tali oneri possono essere posti a carico delle risorse previste per l’attuazione degli Interventi del Pnrr’, ov-vero delle risorse per l’assistenza tecnica previste nei Programmi dell’Unione europea 2021/2027 per gli in-terventi di supporto agli stessi riferiti. 6. Ai fini dell’e-spletamento delle attività di supporto di cui al presente articolo, le Società interessate possono provvedere con le risorse interne, con personale esterno, nonché con il ricorso a competenze - di persone fisiche o giuridiche - disponibili sul mercato, nel rispetto di quanto stabilito dal Dlgs. n. 50/2016 e dal Dlgs. n. 175/2016. 6-bis. In considerazione degli effetti dell’emergenza epidemio-logica da ‘Covid-19’, l’esercizio 2020 non si computa nel calcolo del triennio ai fini dell’applicazione dell’art.
14, comma 5, né ai fini dell’applicazione dell’art. 21 del Testo unico in materia di Società a partecipazione pub-blica, di cui al Dlgs. n. 175/2016”.
A tal riguardo, la dottrina ha rilevato che “il favor del Le-gislatore per le Società pubbliche degli Enti Locali e le conseguenti opportunità da valutare. Detto quanto sopra,
anche regionali, secondo la propria legislazione di rife-rimento), il coinvolgimento delle Società pubbliche nei percorsi e nelle attività di esecuzione dei Progetti se del caso finanziati dal ‘Pnrr’ e dal ‘Pnc’ dovrebbe comunque passare dalle procedure amministrative statuite, ordina-riamente, dal Testo unico degli Enti Locali di cui al Dlgs.
n. 267/2000 (su tutti, la Deliberazione autorizzatoria del
‘Supremo Organo di indirizzo politico amministrativo’ ex art. 42 del Tuel), ed in via speciale, dal ‘Testo unico delle Società a partecipazione pubblica’ (Tusp) approvato con il Dlgs. n. 175/2016. E nel caso in cui l’Amministrazione pubblica territoriale (e volendo anche regionale) decides-se di usufruire, non solo sporadicamente o ‘alla bisogna’
del supporto delle proprie Società pubbliche - anche se si ritiene che tale possibilità sia valevole anche per le altre forme giuridiche degli Organismi paralleli, tra cui Aziende speciali, Istituzioni e Consorzi, oltre che in linea di princi-pio anche delle ‘forme associative’ disciplinate dal Tuel:
Convezioni, Unioni di Comuni, Gestioni associate - ben-sì anche affidando l’intero ‘servizio strumentale’ denomi-nabile, solo per fare un esempio, ‘Servizio di attuazione dei Progetti approvati dal ‘Pnrr’ e dal ‘Pnc’’. E proprio per favorire la valutazione, non solo della legittimità ad ope-rare questa scelta - visto l’autorizzabilità a priori dell’art.
4, comma 1 (‘vincoli finalistico’) e comma 2 (‘vincolo di attività’), del Tusp, il Legislatore inserisce il ‘fattore tem-po’ nella ‘valutazione di congruità economica’ richiesta per motivare adeguata mente in via ‘rafforzata’ ex art. 5 del Tusp queste scelte di affidamenti ‘in house’ piuttosto che ricorrere al mercato. Così, il Dl. n. 77/2021 dispone una modifica all’art. 192, comma 2, del ‘Codice dei Contratti’, prevedendo che la ‘valutazione della congruità economica dell’offerta’, tenendo conto dell’oggetto e al valore della prestazione e la motivazione del provvedimento di affida-mento, dà conto dei vantaggi, rispetto al ricorso al merca-to, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economi-che, mediante comparazione degli standard di riferimento di Consip Spa e delle Centrali di committenza regionali. Ai fini dell’espleta mento delle attività di supporto in questio-ne, le Società interessate possono provvedere con le ri-sorse interne, con personale esterno, nonché con il ricorso a competenze (di persone fisiche o giuridiche) disponibili sul mercato, nel rispetto di quanto stabilito dal ‘Codice dei Contratti’ e dal Dlgs. n. 175/2016. In altre parole, il Legisla-tore va implicitamente a ricorda re, a se stesso per il livello governativo e ministeriale, ed ai soggetti delle procedure e delle attuazioni dei Progetti del ‘Pnrr’ e del ‘Pnc’ , che le Società pubbliche (di diritto privato ma come è risaputo eterodirette dalle P.A. che le controllano nel caso almeno delle ’in house’ con affidamento diretto dei servizi) sono in grado di realizzare ‘spesa pubblica’ (nel senso qui in que-stione della spesa per gli Investimenti pubblici del ‘Pnrr’
e del ‘Pnc’) in tempi tendenzialmente più veloci rispetto
ontologiche e primigenie di diverso ordinamento giuridico ed amministrativo contabile di riferimento (lasciando qui lateralmente le considerazioni della possibile e sempre almeno fastidiosa malagestio, potenzialmente riscontrabi-le sia nelriscontrabi-le Società pubbliche che nelriscontrabi-le Amministrazioni pubbliche che le controllano, che quindi non ‘appartiene’
a sistema ad alcun Modello gestorio bensì solo e soltanto a come e da chi il Modello è attuato ed implementato).
Ed è per questo che il Governo, alla ricerca di ‘velocità’ e
‘tempi strettissimi per l’attuazione dei Progetti dei 2 ‘Pia-ni’, ha segnalato normativamente questa ipotesi di utilizzo delle Società pubbliche, segnalazione che sa più di ‘in-vito a valutare’, visto che tale scelta adduce comunque a livello ordinamentale agli Organi di indirizzo e control-lo politico-amministrativo dell’Ente pubblico, senza il ne-cessario intervento legislativo. Conclusioni Il Governo ha espresso chiaramente la volontà, attraverso l’emanazione del Dl. n. 77/2021, di rendere centrali, nell’attuazione, nel monitoraggio e in parte nella governance organizzativa del ‘Pnrr’’ e del ‘Pnc’, per una realizzazione dei Progetti che sia il più possibile veloce ed efficace - ovviamente sempre nel rispetto delle regole pubblicistiche - le Società a prevalente partecipazione pubblica. E di ciò le Ammini-strazioni pubbliche territoriali locali dovranno tenere conto sin da ora, in attesa dell’uscita dei bandi/Avvisi ministeriali attuativi dei Macro-Progetti (i cosiddetti ‘flagship’ e quelli ministeriali da attuare tramite Avvisi pubblici), per deci-dere quale modello di gestione utilizzare, non solo per la presentazione dei propri Progetti sull’uscita dei prossimi e primi Bandi, bensì anche per il sostenimento della relati-va spesa di investimento. Oppure per alcuni di costruire/
costituire Gruppi di lavoro o Task farce interdisciplinari per ottimizzare le informazioni derivanti dal percorso evolutivo del ‘Pnrr’’ e del ‘Pnc’ e per metterle a frutto nell’acquisi-zione dei finanziamenti destinati ai Progetti, valorizzan-do altresì le risorse interne alla P.A. allargata e portanvalorizzan-do avanti quell’obiettivo di reskilling e di upskilling, citati dal Premier Draghi nel suo primo Discorso alle Camere per la Fiducia al Governo e parte essenziale della Riforma della P.A. attualmente in fase di scrittura. Tra l’altro, visto che probabilmente su molti dei Bandi che usciranno per Enti Locali quali ‘soggetti attuatori’ sarà posta una clauso-la dimensionale di 15.000 abitanti come territorio di rife-rimento dell’impatto dell’iniziativa progettuale, le Società pubbliche plurisoggettive (con più di un socio) costituisco-no degli ‘incubatori di gestioni associate’ potenzialmente utili a conseguire il requisito aggregativo richiesto. E così, con l’inizio con settembre quasi alle porte della sessio-ne di programmaziosessio-ne e di previsiosessio-ne di bilancio (almeno quella effettiva, a parte le scadenze di legge previste per il 31 luglio per Dup e documenti allegati), gli Enti Locali, le Società pubbliche da questi controllate, e/o entrambi contestualmente, potrebbe pensare di proporre
recipro-19, comma 6, del Tusp, con le quali coinvolgere il proprio Organismo parallelo nelle azioni preliminari e se del caso anche strategiche ed esecutive necessarie a seguire con la giusta attenzione il percorso del ‘Pnrr’ e del ’Pnc’ e dei rispettivi Progetti da attuare, lavorando per farsi approvare iniziative progettuali a vantaggio della propria Collettività amministrata. Oppure addirittura di proporre, nella sessio-ne di bilancio di previsiosessio-ne dell’Ente Locale, l’affidamen-to di uno specifico servizi/attività strumentale inerente il pacchetto di ciò che serve per seguire il ‘treno ‘Pnrr’-’Pnc’
e per individuare l’Organismo parallelo come ‘soggetto at-tuatore’ dei Progetti locali tempo-per-tempo approvati e da eseguire nel concreto, in quanto ‘soggetto attuatore’ dota-to ab origine e ceteris paribus di quel ‘fatdota-tore velocità’ e di quel ‘fattore tempo’ che il Governo Draghi ha individuato - obtorto collo, non c’è che dire - come driver essenziale per la riuscita dell’esecuzione performante del ‘Piano Marshall del Terzo Millennio’”.
Al contempo, con la previsione dell’arrivo dei fondi del
“Pnrr” destinati alla realizzazione di Opere pubbliche o Interventi infrastrutturali da parte della Pubbliche Ammi-nistrazioni, andando a mettere sotto pressione il Sistema del public procurement.
L’Antitrust segnala al Premier l’esigenza di esplicazione ed incremento della concorrenza ritenendo che il Siste-ma del cosiddetto ”in house” necessitasse di una Siste-maggior organicità della normativa e lamentando un eccessivo ri-corso al modello ”in house” e nello specifico ritiene che vi sia necessaria una modifica per la procedura di motiva-zione ed autorizzamotiva-zione; vale a dire, la motivamotiva-zione deve precedere la decisione (non essere concomitante) e deve essere resa pubblica per un tempo necessario affinché eventuali controinteressati (Anac rif. n. S4143 - Segna-lazione ai sensi dell’art. 21 e 22 della Legge n. 287/1990 in merito a proposte di riforme concorrenziali ai fini della Legge annuale per il Mercato e per la Concorrenza per il 2021 inviata al Presidente del Consiglio dei Ministri).
Anac, da un lato, procede alla modifica delle “Linee-guida”
in Consultazione e prevede una serie di articolate di moti-vazione ma soprattutto, anch’essa richiede una procedura che anticipi la motivazione e la si renda pubblica per un congruo lasso di tempo prima dell’assunzione della de-cisione da parte dell’Organo competente affinché vi sia il tempo sufficiente per manifestare osservazioni da parte di controinteressati e dall’altro lato procede alla richiesta di parere al Consiglio di Stato.
Entrando nel merito del Parere, risulta necessario eviden-ziare alcune conclusioni cui lo stesso giunge.
In primo luogo, il Consiglio di Stato dà conto che in su-biecta materia il Legislatore - che nel dettare la nuova disciplina della “governance del ‘Pnrr’“ ha per un verso ampliato l’area applicativa del ricorso al modello ”in house providing”, autorizzando le Amministrazioni interessate, al
affidamento ed accelerare l’attuazione degli Investimen-ti pubblici, in parInvestimen-ticolare di quelli previsInvestimen-ti dal ‘Pnrr’ e dai Cicli di programmazione nazionale e dell’Unione europea 2014-2020 e 2021-2027”, ad avvalersi, mediante apposite Convenzioni, “del supporto tecnico-operativo di Società ‘in house’ qualificate ai sensi dell’art. 38 del Dlgs. n. 50/2016”
-per l’altro verso ha introdotto, nel comma 3, una discipli-na ad hoc della motivazione del ricorso alla formula del modello “in house” in deroga al mercato, di cui all’art. 192, comma 2, in trattazione (“Ai fini dell’art. 192, comma 2, del Dlgs. n. 50/2016, la valutazione della congruità economi-ca dell’offerta ha riguardo all’oggetto e al valore della pre-stazione e la motivazione del provvedimento di affidamen-to dà conaffidamen-to dei vantaggi, rispetaffidamen-to al ricorso al mercaaffidamen-to, derivanti dal risparmio di tempo e di risorse economiche, mediante comparazione degli standard di riferimento della Società Consip Spa e delle Centrali di committenza regio-nali”, testo così modificato dalla Legge di conversione n.
108 del 2021)”.
In secondo luogo, il Parere presenta un velata critica circa l’assoluta mancanza nelle “Linee-guida” di alcuna consi-derazione del mutato contesto, reso esplicito dalle norme emanate nel Dl. n. 77/2021, dalle quali emerge invece in modo chiaro come “l’istituto dell’in house providing sia al centro dell’attenzione del Governo e del Parlamento, in re-lazione (in particolare, ma non solo) alle esigenze di sem-plificazione e di rafforzamento della capacity building degli apparati amministrativi (chiamati a uno sforzo straordina-rio e aggiuntivo di efficienza ed efficacia realizzativa per l’attuazione del ‘Pnrr’, degli Interventi inclusi nel ‘Fondo complementare’, nonché di tutte le altre, numerosissime Opere pubbliche urgenti”. A tal riguardo, appare evidente il contrasto fra i passaggi che nelle “Linee-guida” riguar-dano la procedura di approvazione del citato “in house”
rispetto al Principio di “riduzione dei tempi” previsto dalla Dl. n. 77/2021.
In terzo luogo, si rileva che le “Linee-guida” incrociano anche la revisione del “Codice dei Contratti”, essendo la materia degli Appalti pubblica una questione di più gene-rale portata. Infatti, “accanto a tali Interventi d’urgenza si aggiunge allora, de iure condendo, il recente Disegno di legge AS 2330 di Delega al Governo in materia di contratti pubblici, presentato dal Governo al Senato in data 21 lu-glio 2021, con l’obiettivo (tra gli altri) di ‘assicurare il perse-guimento di obiettivi di stretta aderenza alle Direttive eu-ropee mediante l’introduzione o il mantenimento di livelli
direttive stesse’ (come recita il primo periodo della relazio-ne a corredo di Disegno di legge, corrispondente al primo dei principi e criteri direttivi di cui all’art. 1, comma 2). È ve-rosimile che tale riforma modifichi ulteriormente, e in tempi ravvicinati, le prassi amministrative che ci si propone di cambiare con lo schema in oggetto, rinvenendo magari ancora un altro, diverso punto di equilibrio tra le esigen-ze di speditezza, celerità, efficienza ed efficacia operativa delle Pubbliche Amministrazioni nella realizzazione degli Investimenti pubblici e le esigenze di promozione del mer-cato e della concorrenza, nonché di garanzia della traspa-renza e imparzialità dell’azione amministrativa, assume, pertanto, in questo preciso momento storico, un rilievo del tutto strategico e centrale”.
Infine, il Parere conclude sulla inopportunità della emana-zione delle suddette “Linee-guida”, tra l’altro non imposta da alcuna norma di legge.
Si possono trarre alcune valutazioni da quanto emerge dal Parere del Consiglio di Stato.
Andrà considerato che la previsione dell’art. 10, comma 3, del Dl. n. 77/2021, si atteggia ad interpretazione autentica dei criteri previsti dal modello gestionale “in house” per dimostrarne la convenienza. In particolare, ci sembra di potere affermare che il criterio gerarchicamente superiore rispetto ad ogni altro è quello dei vantaggi sui risparmi di tempo; traducendo così in fatto un vecchio adagio di un noto scrittore inglese che affermava che “il tempo è de-naro”.
Si può altresì ritenere che le prospettate ipotesi di modifica della procedura di approvazione del Modello “in house”, con anticipazione di un congruo periodo di tempo della motivazione da rendere pubblica per consentire eventuali osservazioni, appaiono in contrasto con la legge.
La portata dell’art. 192 si riduce nei termini indicati dall’art.
10, comma 3, del Dl. n. 77/2021, relegata a norma di ran-go speciale derogatoria di Principi generali e – come affer-mato anche dalla Relazione Air alla prima versione delle
“Linee-guida Anac” – suscettibile di interpretazione solo secondo il tenore letterale e ciò con specifico riferimento a
“servizi disponibili sul mercato in regime di concorrenza”, di tal che non saranno oggetto dell’art. 192 ma comunque affidabili “in house” i servizi non contendibili sul mercato come i “servizi pubblici locali privi di rilevanza economica”, così come altri “servizi strumentali al perseguimento del fine istituzionali dell’Ente” che si atteggiano come infungi-bili e le funzioni amministrative.