LE CONVENZIONI URBANISTICHE E LE CONVENZIONI DI LOTTIZZAZIONE
10. Gli obblighi contenuti nella convenzione di lottizzazione Come già visto precedentemente, la concretizzazione del momento
pianificatorio avviene attraverso il momento convenzionale: in altre parole la convenzione di lottizzazione risulta essere lo strumento con cui si realizzano le previsioni inserite all’interno del piano di lottizzazione. Le modalità con cui si concretizzano gli aspetti programmati possono essere semplici o complicati, a seconda dell’ampiezza degli interessi coinvolti e del rilievo urbanistico dell’intervento146
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Dalla lettura dell’art. 8 della L.P. si può constatare che lo scopo primario delle convenzioni di lottizzazione risulta essere quello di garantire che l’area lottizzata sia dotata di tutti i servizi necessari alla vita di un quartiere e al suo inserimento all’interno del tessuto urbanistico preesistente147. La convenzione si compone dunque delle seguenti parti:
- Una parte di riferimento all’autorizzazione comunale già emanata, che coincide con la causa di legittimazione alla composizione dell’atto;
- L’indicazione di una eventuale forma associativa scelta dalla parte privata;
- La prova della disponibilità per i privati dell’area oggetto di trasformazione, vale a dire che questi devono dimostrare di avere la proprietà del terreno;
- Il contenuto di attuazione del piano di lottizzazione.
146 V. MAZZARELLI , Le convenzioni urbanistiche, Bologna, 1979, p. 287 147
N. ASSINI- P. MANTINI, Manuale di diritto urbanistico, seconda edizione, Milano, 1997, p. 345
Proprio l’ultimo elemento di questa elencazione sarà l’oggetto specifico dell’analisi in questo paragrafo, in quanto fonte di una serie di obblighi e di impegni in capo alle parti stipulanti.
Tale affermazione, come detto in precedenza nel corso della trattazione, non deve trarre in inganno e far cadere nella facile ma erronea considerazione che la convenzione di lottizzazione sia assimilabile tout court ad un contratto sinallagmatico o prestazioni corrispettive. Questo perché, come ampia giurisprudenza e dottrina hanno avuto modo di dimostrare, il potere di pianificazione territoriale non può essere mai oggetto di una obbligazione. A sostegno di tale posizione risulta essere la presenza del dato normativo, contenuto all’interno dell’art. 8 L.P. che prevede obblighi solo a carico dei privati. Tale disposizione afferma che il contenuto “ attuativo” del piano di lottizzazione si divide in due parti:
- Una parte necessaria, il cui contenuto non può essere negoziabile, in quanto applicativo delle norme e previsioni legislative e del P.R.G.;
- Una parte disponibile, coincidente con la determinazione di modi e dei tempi di esecuzione degli interventi, suscettibili di specifici accordi ricollegabili ai criteri dell’agire amministrativo di opportunità e di convenienza.
La parte necessaria della convenzione si compone:
- Della previsione di cessione gratuita, entro dei termini prestabiliti, delle aree necessarie per le opere di urbanizzazione primaria e per quelle di urbanizzazione secondaria, in base alla quota spettante;
- Dell’ assunzione degli oneri inerenti alla realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria e secondaria, che vengono poi cedute al Comune una volta ultimate;
- Della determinazione dei termini di esecuzione della convenzione;
- Della previsione di garanzie finanziare per l’adempimento degli obblighi assunti.
Quindi, alla luce delle considerazioni fatte fino ad ora, in che modo può essere qualificabile la posizione dell’altro contraente coinvolto, cioè il Comune? E’ possibile definire questo aspetto affermando che l’amministrazione comunale, con la sottoscrizione della convenzione, si impegna a rilasciare i permessi di costruire al privato secondo l’assetto urbanistico concordato e approvato nel piano di lottizzazione, anche se questo ultimo punto, non comporta la nascita di un vero e proprio diritto soggettivo all’ottenimento dei permessi per la costruzione dei manufatti previsti dal piano.
Tutto ciò equivale a dire, come sottolineato da parte della dottrina148,che l’ente comunale si impegna a non utilizzare il proprio potere di pianificazione per modificare l’assetto rispetto a quanto è stato concordato nella fase precedente, fatte salve le eccezioni tipiche dell’esecuzione del potere amministrativo che saranno illustrate in seguito. L’agire comunale può essere fatto coincidere con un comportamento di facere piuttosto che con uno di non facere.
Altra possibile distinzione del contenuto della convenzione di lottizzazione e degli obblighi derivanti e ascrivibili ai privati è quella argomentata da alcuni studiosi149, che differenziano due categorie , a seconda del tipo di opera che deve essere eseguita:
- Contenuto organizzativo delle opere di urbanizzazione, la cui disciplina ed esplicazione risulta essere più accurata in quanto comprendente beni che sono destinati a diventare pubblici. Tale parte della convenzione si compone dei seguenti elementi:
Individuazione delle singole opere di urbanizzazione da realizzare;
148 P. URBANI – S. CIVITARESE MATTEUCCI, Diritto urbanistico, quarta
edizione, Torino, 2010, p. 195
149
Fissazione degli aspetti complementari alla funzione che le singole opere vanno a svolgere ( ad esempio la convenzione può stabilire che le strade siano costruite con sistemi diversi, ma sempre in modo da garantire la agibilità e sicurezza di traffico o il deflusso delle acque piovane150 );
Fissazione degli aspetti tecnici dettagliati per ciascun impianto, che di solito viene fornito come allegato alla convenzione integrativo del suo contenuto.
- Contenuto organizzativo dei nuclei edilizi, che disciplinano dettagliatamente l’uso e la grandezza delle nuove costruzioni che verranno ad esistere dopo la realizzazione delle previsioni che compongono al convenzione. Tale aspetto è a sua volta costituito da:
Fissazione primaria delle destinazioni d’uso degli edifici e dei volumi edificabili;
Fissazione delle modalità e degli aspetti conformativi da rispettare nella realizzazione dell’opera;
Fissazione degli aspetti tecnici, che vengono allegati alla convenzione.
Per analizzare in maniera completa tutte le sfumature dei singoli obblighi, è necessario procedere in maniera analitica e sequenziale, esaminando di volta in volta gli elementi caratteristici e peculiari delle singole entità. Schematizzando l’oggetto della nostra ricerca, possiamo formare una speciale “bussola orientativa”, composta dai seguenti elementi:
- Le opere di urbanizzazione;
150
- Fissazione degli oneri, commisurazione dei costi e realizzazione delle opere di urbanizzazione;
- Cessione delle aree e degli impianti; - Apposizione delle garanzie finanziarie; - Realizzazione dei beni edilizi;
- Obbligazioni pecuniarie.
a) Le opere di urbanizzazione
Le opere di urbanizzazione sono uno dei profili ( se non il ) caratteristici delle convenzioni di lottizzazione: queste assolvono alla funzione di permettere l’inserimento del nuovo complesso edilizio all’interno del tessuto urbanistico preesistente, andando a soddisfare tutte le esigenze del nuovo quartiere o del nuovo nucleo immobiliare. I bisogni naturalmente cambiano a seconda del contesto: non vi è dubbio che vi sia differenza tra la infrastrutturizzazione di una zona ad uso abitativo rispetto ad una, ad esempio, destinata ad un impianto sportivo151. Indipendentemente dal tipo di esigenza da soddisfare, la dottrina ha avuto modo di sottolineare come gli interessi relativi alle opere di urbanizzazione si dividano in due tipologie152: quelli pubblici, la cui tutela spetta ai rispettivi soggetti predisposti, e quelli privati, che vengono considerati in maniera unitaria. La situazione soggettiva del privato che si impegna nei confronti del Comune a realizzare le opere di urbanizzazione è assimilabile ad un’ obbligazione: quindi, nel caso in cui ci siano più soggetti privati, tale obbligo grava su tutti in maniera solidale153, valendo le regole della solidarietà passiva contenute all’interno del codice civile154
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151 P. URBANI – S. CIVITARESE MATTEUCCI, Diritto urbanistico, quarta
edizione, Torino, 2010, p. 199
152 V. MAZZARELLI , Le convenzioni urbanistiche, Bologna, 1979,p. 295 153
V. MAZZARELLI , Le convenzioni urbanistiche, Bologna, 1979,p. 295
154 Caso eccezionale è quello che la posizione di un privato imprenditore sia distinta
da quella di altri soggetti privati che abbiano partecipato come soggetti non imprenditori, come spiegato in V. MAZZARELLI , Le convenzioni urbanistiche, Bologna, 1979,p. 295
Le opere di urbanizzazione sono distinte nel nostro ordinamento in due categorie:
- Le opere di urbanizzazione primaria155, le quali sono configurabili come tutte quelle che sono funzionali ai singoli complessi edilizi e che garantiscono le condizioni di abitabilità dell’edificio. La loro assenza comporta la inutilizzabilità di quel determinato complesso. All’interno di tale categoria rientrano le strade, gli spazi per la sosta e il parcheggio, le fognature, gli allacci per la luce – gas – acqua, le opere di illuminazione pubblica e gli spazi di verde attrezzato. Tutti questi elementi sono opere pubbliche vere e proprie, in quanto una volta realizzate, entrano a far parte del patrimonio dell’amministrazione comunale. La giurisprudenza amministrativa ha inoltre sottolineato come tale elenco, contenuto all’interno dell’articolo 16 del testo unico dell’edilizia, debba considerarsi tassativo156
- Le opere di urbanizzazione secondaria157, cioè tutte quelle necessarie alla vita del quartiere che possono consistere sia in opere pubbliche, sia in opere di pubblica utilità appartenenti ai
155 Art. 16 DPR 6 giugno 2001, n. 380, comma 7 e 7 bis << Gli oneri di
urbanizzazione primaria sono relativi ai seguenti interventi: strade residenziali, spazi di sosta o di parcheggio, fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato. Tra gli interventi di urbanizzazione primaria di cui al comma 7 rientrano i cavedi multiservizi e i cavidotti per il passaggio di reti di telecomunicazioni, salvo nelle aree individuate dai comuni sulla base dei criteri definiti dalle regioni. >>, in www.normattiva.it
156 T. A. R. Sicilia, 10 maggio 2006, n. 1045; T. A. R. Lombardia, 25 luglio 2005, n.
784, in Foro Amm., 2005, p. 2279
157
Art. 16 DPR 6 giugno 2001, n. 380, comma 8 << Gli oneri di urbanizzazione secondaria sono relativi ai seguenti interventi: asili nido e scuole materne, scuole dell'obbligo nonché strutture e complessi per l'istruzione superiore all'obbligo, mercati di quartiere, delegazioni comunali, chiese e altri edifici religiosi, impianti sportivi di quartiere, aree verdi di quartiere, centri sociali e attrezzature culturali e sanitarie. Nelle attrezzature sanitarie sono ricomprese le opere, le costruzioni e gli impianti destinati allo smaltimento, al riciclaggio o alla distruzione dei rifiuti urbani, speciali, pericolosi, solidi e liquidi, alla bonifica di aree inquinate >>, in
privati158. Rientrano in questa categoria gli asili nido e le scuole materne, le scuole dell’obbligo e quelle di istruzione superiore, i mercati di quartiere, le chiese e gli altri edifici religiosi, gli impianti sportivi, i centri sociali e strutture sanitarie e culturali, le aree verdi di quartiere, coincidenti con i parchi pubblici. La realizzazione di tutte queste opere è stata da sempre correlata alla parte privata e al suo esercizio dell’attività edilizia, come previsto nella versione originale dell’articolo 31 L.U159
.
Gli studiosi hanno configurato l’adempimento di tale prestazione alternativamente come una prestazione di facere o di dare160: secondo la prima interpretazione, i lottizzatori realizzano direttamente le opere e le trasferiscono alla pubblica amministrazione; secondo la successiva, i costruttori si accollano i costi di realizzazione delle opere, alla cui effettuazione sulle aree trasferite provvederà successivamente l’ente pubblico. Inoltre questo obbligo si configura in maniera diversa nel caso in cui si considerino le opere di urbanizzazione primaria o secondaria: mentre nella prima circostanza la disciplina della convenzione di lottizzazione ne prevede la realizzazione completa da parte del lottizzante, la seconda è caratterizzata dal fatto che il privato si assume una quota degli oneri necessari alla realizzazione.
Tra gli interventi elencati in precedenza, particolare attenzione deve essere riservata per i parcheggi e le aree di sosta. All’interno di una convenzione l’ente comunale può prevedere la realizzazione di parcheggi di pertinenza degli immobili privati da realizzare su aree di proprietà del Comune o nel sottosuolo delle stesse. Per fare ciò, l’ente
158 N. ASSINI- P. MANTINI, Manuale di diritto urbanistico, seconda edizione,
Milano, 1997, p. 347
159 Art. 31 legge 17 agosto 1942, n.1150, comma 5 << La concessione della licenza e'
comunque e in ogni caso subordinata alla esistenza delle opere di urbanizzazione primaria o alla previsione da parte dei Comuni dell'attuazione delle stesse nel successivo triennio o all'impegno dei privati di procedere all'attuazione delle medesime contemporaneamente alle costruzioni oggetto della licenza. >>, in
www.normattiva.it
160
N. ASSINI- P. MANTINI, Manuale di diritto urbanistico, seconda edizione, Milano, 1997, p. 348
deve prima costituire un diritto di superficie attraverso l’apposita convenzione che presenta i seguenti caratteri161:
- Durata della concessione del diritto di superficie, mai superiore ai novanta anni
- Dimensione dell’opera e relativo piano economico – finanziario per la realizzazione;
- Tempi previsti per l’esecuzione;
- Tempi e modi per la verificazione dell’attuazione e sanzione in caso di inadempimento degli obblighi.
Tale accordo ha come obiettivo primario quello di realizzare aree con vincoli di pertinenza con l’immobile realizzato, tanto che è previsto il divieto di cessione dei posti macchina separatamente all’immobile a cui appartengono, pena la nullità dell’atto162
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b) Fissazione degli oneri, commisurazione dei costi e realizzazione delle opere di urbanizzazione
La disciplina configurabile come “ dinamica” delle opere di urbanizzazione ha avuto particolare rilievo soprattutto per il contrasto e i problemi sorti nel coordinamento tra l’articolo 8 L.P. e l’articolo 3 della legge 10 / 1977 ( L.S. ), la quale afferma che163 il rilascio della concessione edilizia è subordinato al pagamento di un contributo
161 P. URBANI – S. CIVITARESE MATTEUCCI, Diritto urbanistico, quarta
edizione, Torino, 2010, p. 204
162 Art. 9 legge 24 marzo 1989, n. 122, comma 5 << 5. Fermo restando quanto
previsto dall'articolo 41-sexies, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, e successive modificazioni, e l'immodificabilita' dell'esclusiva destinazione a parcheggio, la proprietà dei parcheggi realizzati a norma del comma 1 può essere trasferita, anche in deroga a quanto previsto nel titolo edilizio che ha legittimato la costruzione e nei successivi atti convenzionali, solo con contestuale destinazione del parcheggio trasferito a pertinenza di altra unità immobiliare sita nello stesso comune. I parcheggi realizzati ai sensi del comma 4 non possono essere ceduti separatamente dall'unita' immobiliare alla quale sono legati da vincolo pertinenziale e i relativi atti di cessione sono nulli , ad eccezione di espressa previsione contenuta nella convenzione stipulata con il comune, ovvero quando quest'ultimo abbia autorizzato l'atto di cessione. >>, in
www.normattiva.it
163Art. 3 legge 27 gennaio 1977, n. 10 (oggi abrogata dal DPR 6 giugno 2001, n. 380
) << La concessione comporta la corresponsione di un contributo commisurato all'incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione>>, in
determinato in base all’ammontare delle spese di urbanizzazione e dei costi di costruzione164. Vengono quindi introdotti i cd. oneri
concessori, costi da versare al Comune per l’ottenimento del permesso
di costruire, insieme al concetto di onere di urbanizzazione, basato sul principio generale secondo cui le trasformazioni territoriali alterano un sistema relazionale costituitosi in un determinato ambiente, rendendo necessario che anche colui che le realizza supporti le spese necessarie per riportare l’ equilibrio in ciò che ha modificato.
Gli studiosi hanno risolto il contrasto presentato in apertura del paragrafo evidenziando il diverso ambito di applicazione delle norme165:
- L’articolo 8 legge 765 / 1967 disciplina i modi di attuazione concreta delle previsioni del piano di lottizzazione;
- L’articolo 3 legge 10 / 1977 disciplina la condizione a cui viene rilasciato la singola concessione edilizia, elemento alla base di tutte le attuazioni delle previsioni.
Queste considerazioni comportano conseguenze dirette nella realizzazione materiale della convenzione di lottizzazione, poiché questa può prevedere il pagamento di un contributo dovuto al rilascio della concessione edilizia.
A questo punto è necessario chiedersi come vengono calcolati tali costi e oneri gravanti sul lottizzante. Due sono gli orientamenti principali, la cui scelta varia a seconda di quanto deciso dalla singola Regione166:
- Il calcolo basato sui contributi di costruzione. Questo consiste nel definire i cd. oneri di costruzione, cioè il frutto del rapporto tra l’intervento e la quota fissata periodicamente dalla Regione, che può oscillare dal cinque al venti percento rispetto al costo
164 N. ASSINI- P. MANTINI, Manuale di diritto urbanistico, seconda edizione,
Milano, 1997, p. 348
165 N. ASSINI- P. MANTINI, Manuale di diritto urbanistico, seconda edizione,
Milano, 1997, p. 348
166
P. URBANI – S. CIVITARESE MATTEUCCI, Diritto urbanistico, quarta edizione, Torino, 2010, p. 202
dell’operazione167
. Il costo di costruzione varia a seconda della tipologia dell’edificio, alla sua destinazione d’uso o dalla sua ubicazione168. Solitamente è lo stesso ente comunale a fornire una tabella riassuntiva con tutti i costi divisi per categorie. La quota viene determinata al momento del rilascio della concessione, ma deve essere pagata durante l’esecuzione dell’opera, secondo le modalità e le garanzie previste dal Comune, o al massimo non oltre sessanta giorni dalla fine dei lavori169.
- Il calcolo basato sulla valutazione complessiva del progetto
con le relative opere di urbanizzazione di cui deve essere garantita la realizzazione, che permette di affiancare ai costi di
costruzione anche gli oneri di urbanizzazione. Questi sono basati sull’idea generale per la quale chi opera una trasformazione debba accollarsi i costi derivanti dalla maggiore esigenza di spazi e servizi che questa genera170.
Tali oneri di urbanizzazione sono distinti in generale in quelli per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e quelli per la realizzazione di opere di urbanizzazione secondaria, e sono dovuti sia per le nuove costruzioni, sia in caso di ristrutturazioni o di cambio di destinazione d’uso dell’ edificio171. Questi rappresentano, inoltre, un’
obbligazione propter rem, secondo quanto stabilito dal settimo comma
167 P. URBANI – S. CIVITARESE MATTEUCCI, Diritto urbanistico, quarta
edizione, Torino, 2010, p. 339
168 Sul tema vedere articolo 16 DPR 6 giugno 2001, n. 380, in www.normattiva.it 169 Art. 16 DPR 6 giugno 2001, n. 380, comma 3 << La quota di contributo
relativa al costo di costruzione, determinata all'atto del rilascio, e' corrisposta in corso d'opera, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, non oltre sessanta giorni dalla ultimazione della costruzione. >>, in www.normattiva.it
170 P. URBANI – S. CIVITARESE MATTEUCCI, Diritto urbanistico, quarta
edizione, Torino, 2010, p. 339
171 A titolo esemplificativo, per gli insediamenti residenziali, commerciali, direzionali
e turistici sono dovuti sia gli oneri di urbanizzazione primaria sia quelli di urbanizzazione secondaria; invece per gli edifici industriali o agricoli solo quelli di urbanizzazione primaria. Sul tema vedere P. URBANI – S. CIVITARESE MATTEUCCI, Diritto urbanistico, quarta edizione, Torino, 2010, pp. 339 – 340 e pp. 341-342
dell’articolo 8 L.P.: ciò significa che tale prestazione dovrà essere eseguita dal soggetto proprietario della zona al momento del rilascio della concessione172.
Tutti questi aspetti fino ad ora analizzati possono essere sostituiti,nella disciplina generale, da prestazioni di altro tipo, tutti inseribili nella categoria dei mezzi di scomputo dell’onere di concessione:
- Per esentarsi dal pagamento degli oneri di costruzione, il richiedente della concessione si impegna ad applicare per la nuova costruzione prezzi di vendita o canoni di locazione determinati in modo conforme ad un accordo stipulato con la Regione;
- Per non versare gli oneri di urbanizzazione, il richiedente può impegnarsi a realizzare direttamente egli stesso le opere di urbanizzazione. Tale possibilità può essere certamente proposta dai privati nel momento di trattativa, ma la scelta di attuazione rientra all’interno della discrezionalità dell’ente comunale. Nel caso specifico delle convenzioni di lottizzazione, la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria rientra espressamente tra gli obblighi inderogabili del costruttore: per cui la discrezionalità comunale sarà relativa soltanto alla quota parte di realizzazione delle opere di urbanizzazione secondarie a scomputo degli oneri di urbanizzazione173. Si realizza, quindi, una fattispecie in cui i proprietari realizzano le opere di urbanizzazione primaria, non limitandosi a cedere le aree in cui sorgeranno tali interventi ma eseguendo direttamente le future opere pubbliche, consegnando l’area solo dopo tale operazione.
Il problema fondamentale che questo meccanismo pone è il seguente: appurato che il privato stipulante la convenzione si obbliga a realizzare opere considerate pacificamente come pubbliche, sostituendosi
172 N. ASSINI- P. MANTINI, Manuale di diritto urbanistico, seconda edizione,
Milano, 1997, p. 349
173
P. URBANI – S. CIVITARESE MATTEUCCI, Diritto urbanistico, quarta edizione, Torino, 2010, p. 341
attivamente all’azione amministrativa, tale operazione è compatibile o meno con i principi del nostro ordinamento, soprattutto dopo l’entrata in vigore della legge quadro sulle opere pubbliche174 ( legge 109 / 1994, sostituita dal d. lgs. 163 / 2006 ) e l’affermazione delle regole comunitarie relative alla tutela della libera concorrenza tra operatori nello stesso settore175? La questione è stata affrontata per la prima volta dal T. A. R. della Lombardia176, che ha sollevato davanti alla Corte di Giustizia Europea il problema della compatibilità delle norme comunitarie con quelle di diritto nazionale che permettono l’esecuzione direttamente al privato stipulante la convenzione di tali interventi, i quali, per unanime riconoscimento giurisprudenziale e dottrinale, sono da considerarsi delle vere e proprie opere pubbliche. In questa maniera si avanzava l’idea che tali lavori non potessero non essere eseguiti se non rispettando le procedure previste per i lavori pubblici. La Corte di Giustizia Europea affermò di considerare la realizzazione delle opere di urbanizzazione primaria a scomputo dei relativi oneri assimilabile ad un appalto pubblico, soggetta quindi alle