Le società duciarie che rientrano nella classe de nita ai sensi dell'art 199 TUF, per poter svolgere il proprio lavoro devono ottenere l'autorizzazione ed essere iscritte all'Albo degli Intermediari Finanziari, istituito dall'art. 106 del decreto 01/09/1996. Oltre alla disciplina primaria si ha la Circolare 288 del 03/04/2015 recante le Di- sposizioni di vigilanza per gli intermediari nanziari, con la quale si de nisce la disciplina di secondo livello. Essa si applica secondo un principio di proporzionalità, in ragione quindi del grado di complessità della struttura duciaria, si ridurranno i gradi di complessità degli adempimenti in carico. L'autorizzazione citata è naliz- zata a veri care la sussistenza di una serie di requisiti, fra cui: la costituzione in forma di capitali di duciaria controllata in via diretta o indiretta da un intermedia- rio nanziario o, al venire meno di quest'ultima caratteristica nella partecipazione al capitale, la società deve avere un capitale sociale versato pari almeno al doppio di quello previsto per le spa ai sensi dell'art. 2327 c.c.. Viste le modi che appor- tate dal recente dal Decreto Competitività del 24/06/2014 che prevede una misura minima di 50.000,00 E, consegue che il requisito prevede un capitale versato di alme- no 100.000,00 E. Il rilascio dell'autorizzazione è subordinato, oltre che alla veri ca dei requisiti all'art. 199 del TUF, anche all'accertamento di una struttura societa-
2.2 Organizzazione dell'istituto duciario 33 ria idonea a garantire l'osservanza della disciplina antiriciclaggio, ricorrono inoltre molteplici accertamenti sulle qualità dei soggetti che a vario titoli vengono coinvolti nell'operato della duciaria: onorabilità dei partecipanti alla duciaria, come previ- sto per i titolari di partecipazioni quali cate nelle banche, perciò sono esclusi coloro i quali siano stati sottoposti a misure di prevenzione (ai sensi D.Lgs. 6 Settembre 2011, n. 159) e chi siano stati condannati con sentenza irrevocabile o a una delle pene speci catamente identi cate. Lo stesso requisito, in aggiunta a quelli di profes- sionalità ed indipendenza, sono richiesti agli esponenti aziendali, de niti in relazione al grado di in uenza sulla gestione dell'attività, tenendo di mira l'obiettivo principe di garantire una sana e prudente gestione secondo criteri di competenza e correttezza. L'adempimento ai tanti requisiti prescritti è veri cato da Banca d'Italia nell'in- tento di compiere veri che che non si esauriscono su un piano formale ma sono mirate ad accertare l'osservanza della disciplina antiriciclaggio, addentrandosi quindi su un piano sostanziale per accertare l'idoneità della struttura a stare sul mercato. La sottoposizione a tali accorgimenti lascia intendere la potenziale capacità dell'istituto a prestarsi a facili azioni sovvertive per la segregazione di patrimoni e il reimpiego di proventi illeciti. Signi cativo è il comma 3 art. 199 TUF che aerma Il Ministero dello sviluppo economico e la Banca d'Italia [...] si danno reciproca comunicazio- ne dei provvedimenti adottati ai ni dell'adozione dei rispettivi provvedimenti di competenza, si apprezza in queste parole un intento di collaborazione fra autorità competenti, a vigilare sui vari aspetti della vita della società. Anche per quanto concerne la struttura organizzativa vige il principio della proporzionalità, secondo il quale in ragione dell'ammontare della propria operatività si costruiscono struttu- re più o meno complesse. A proposito della composizione degli organi aziendali si prevede una tripartizione del modello di amministrazione e controllo, innanzitutto esiste la funzione di supervisione strategica, necessaria per dettare le direttrici in ter- mini di indirizzo e orientamento, de nendo le politiche di governo del rischio, essa si identi ca nel consiglio di amministrazione che pone in essere la funzione di gestione. L'alta direzione, date le disposizioni dell'organo di supervisione strategica, si occupa di de nire procedure ed iniziative da porre in essere per la realizzazione deli target proposti. Essa si compone di amministratori delegati, comitato esecutivo, direttore generale e suoi vice.
In ne si ha l'organo con funzioni di controllo che ha il compito di vigilare sul compimento di una sana e prudente gestione, si avvale al proposito di strutture in- terne per valutare se le procedure adottate dall'alta direzione siano coerenti con le scelte di gestione impartire dall'organo di supervisione strategica. E' allo stesso che si rimanda l'impegno a presiedere al compimento delle funzioni antiriciclaggio: forni-
sce parere in merito alla nomina del responsabile, veri ca che la struttura a presidio sia coerente secondo un principio proporzionale con la dimensione aziendale, assicu- rando le risorse necessarie per la realizzazione dell'attività.
Ciò che solleva l'attenzione del legislatore nel trattare la coerenza di tale istituto con la disciplina antiriciclaggio è la questione sul segreto duciario. Come nel manda- to senza rappresentanza il duciario agisce in nome ma non per conto del duciante. Con il negozio costituisce l'impegno ad amministrare dei beni, comporta quindi il compimento di atti da parte della società duciaria sulla base di un mandato che non rinvia ad una discrezionalità, come avviene invece nelle companies, ma prevede un mandato duciario con il quale il duciante fornisce indicazioni precise su come dovrà compiersi la gestione. Degli utilizzi poco ortodossi di questo istituto, che sol- levano le maggiori reazioni da parte dell'ordinamento, sono quelle mirate a usare il segreto duciario come schermo da interporre fra la persona sica ed i terzi, in par- ticolare quando si intende mascherare la partecipazione ad una società di capitali. Si tratta di una fattispecie tipica per quegli imprenditori che sono impossibilitati ad intraprendere un'attività da un patto di non concorrenza o da con itti di interessi per cui non possano esporsi personalmente con l'acquisizione di quote di società per azioni o a responsabilità limitata.
Utilizzi più propri sono quelli che, nonostante l'assenza di uno scopo perseguibile dall'ordinamento, prevedono ci sia l'interesse a garantire una riservatezza e la segre- gazione di un patrimonio che può avere varie nalità: il rispetto di impegni assunti verso terzi, evitare potenziali con itti creando una separazione fra i business per non incorrere in aggressioni temerarie, garantire l'adempimento a obblighi che non si vogliono rinviare all'autonomia delle parti. Di fatto si ha una separazione quindi fra patrimonio del business principale da un altro speci co, fra ricchezza personale e quella familiare o professionale. Si mira a distinguere un identi cato capitale per destinarlo a gestione separata e rimandata ad una società specializzata in forza di un mandato che garantisce l'anonimato.
Il tema della ducia acquisisce in questo contesto un ruolo centrale, rappresenta l'architrave dell'intero contratto, essa è il valore fondamentale su cui si istituisce l'in- tero contratto. E' in forza della stessa che si investe un soggetto della titolarità di un diritto reale sul bene oggetto del negozio o più in generale lo si eleva ad una situazione giuridica di vantaggio. A fronte di tale titolarità si prevede un impegno da parte del duciario a tenere una determinata condotta, lo si incarica quindi dell'onere di gestire il bene secondo delle precise e predeterminate indicazioni, a dierenza del trust non si prevede un ampio margine di discrezionalità nell'amministrazione della ricchezza oggetto di trasferimento. La ducia risiede nel trasferimento del bene a fronte della
2.2 Organizzazione dell'istituto duciario 35 promessa alla posta in essere di atti di gestione concordati. E' importante ricordare che il negozio ha un'e cacia obbligatoria fra le parti, non reale, è pertanto esclusa la possibilità di fare valere il pactum duciae verso terzi soggetti. Qualora il du- ciario alienasse l'immobile a datogli o costituisse su di esso diritti in capo a terzi, al duciante non rimarrebbe altro da fare se non rifarsi sul duciario chiedendo il risarcimento dei danni per aver violato le istruzioni ricevute risultando inadempiente alla prestazione a cui si era obbligato, assoggettandosi alle regole del patto concor- dato. In tale senso si aerma che nella ducia v'è un'eccedenza del mezzo rispetto allo scopo, intendendo che gli interessi delle parti sono scavalcati dalla conclusione di contratti con terzi soggetti, possono eventualmente essere tutelati da pattuizioni di natura obbligatoria che circoscrivono gli eetti di eventuali spregi, garantendo un maggiore grado di salvaguardia dei soggetti coinvolti dal negozio duciario.
In tale senso è signi cativo distinguere fra ducia romanistica e germanistica, entrambe prevedono il trasferimento del diritto ma, mentre la prima ha e cacia ob- bligatoria e quindi il campo di applicazione è ricondotto alle parti che istituiscono il negozio, la seconda può essere fatta valere a terzi con e cacia reale. E' facile apprez- zare quanto quest'ultima previsione possa creare contrasti con il nostro ordinamento dal momento che la costituzione di una duciaria secondo lo schema germanistico potrebbe essere idonea a perseguire scopi non meritevoli di tutela, permettendo di segregare un patrimonio da legittime pretese creditorie che vedrebbero compromessa la possibilità di rifarsi sui beni del debitore qualora si fornisse a quest'ultimo un congegno giuridico per distrarre dalla propria ricchezza delle masse, sottraendosi ai propri obblighi. La previsione di una ducia germanistica ha quindi nel nostro ordi- namento una valenza del tutto residuale, potendosi porre in essere solo se ad oggetto si hanno azioni o quote societarie.
Si identi cano ancora altre due fattispecie ricondotte all'istituto giuridico: la ducia cum amico, quando Tizio trasferisce a Caio un bene nell'intento di fare ac- quisire a quest'ultimo una situazione di vantaggio, per apparire meno ricco o fare in modo che una parte di patrimonio non risulti in capo a Tizio così da non poter essere aggredita da terzi; oppure si conosce la ducia cum creditore qualora il trasfe- rimento avvenga nell'intento di tenere un bene a garanzia di un credito o sia gestito in maniera tale da saldare il credito di un terzo. Si è soliti distinguere anche fra ducia statica dove avviene il trasferimento del diritto dal duciante al duciario, seguito dalla costituzione del pactum duciae, e quella dinamica connotata dal fatto che il duciario è già titolare del diritto, avendolo acquisito a vario titolo, egli con la costituzione del patto si impegna a disporne secondo le istruzioni del duciante.