La scarsa attenzione che il legislatore dimostra per le esigenze espresse dalla tossicologia forense in materia di accertamento dell’aria espirata non si arresta al solo problema del fattore di conversione standard dei valori BrAC in BAC, ma si estende alle regole da osservare per ottenere una prova scientifica il più “veritiera” possibile. Se posta a confronto con quella dettata dal legislatore tedesco (24), infatti, la disciplina della procedura acquisitiva della prova appare laconica.
All’art. 379 comma 2 reg. c.d.s. si stabilisce soltanto che «la concentrazione di cui al comma 1 dovrà risultare da almeno due determinazioni concordanti effettuate ad un intervallo di tempo di 5 minuti». La rilevanza del tempo di attesa tra la prima e la seconda misurazione appare evidentemente connessa con l’esigenza di scongiurare falsi positivi che potrebbero derivare dalla presenza di residui di alcol buccale. Per tali motivi, l’intervallo di tempo di cinque minuti deve considerarsi come intervallo minimo necessario; nulla osta ad una misurazione effettuata ad un intervallo superiore (25).
L’indicazione, però, non è sufficiente ad assicurare un corretto utilizzo della strumentazione in discorso.
La letteratura scientifica ha evidenziato quanto fondamentale sia il
(23) Sul punto, ex multis, G. UBERTIS, La prova scientifica e la nottola di Minerva, in
Ind. pen., 2006, p. 504.
(24) Sui riferimenti che si faranno di seguito, si vedano le nozioni già svolte nel cap. I, § 6.
(25) In tal senso anche L. BENINI-G.A.DI BIASE,La guida in stato di ebbrezza e sotto l’effetto di stupefacenti, La Tribuna, Piacenza, 2009, p. 31.
rispetto di un periodo di attesa di almeno venti minuti dal momento in cui il soggetto abbia assunto la bevanda alcolica (detto Wartenzeit nell’ordinamento tedesco), così come occorra monitorare il conducente per un tempo di circa dieci minuti, durante i quali egli non potrà fumare o utilizzare spray per la bocca che possano in qualche modo alterare l’esame (si tratta del Kontrollzeit, come definito nell’ordinamento tedesco).
Di questi aspetti il giudice non può non tenere conto nell’esaminare l’attendibilità del materiale probatorio in suo possesso ai fini della decisione. A nulla rileva eccepire la mancanza di vizi, quali l’inutilizzabilità della prova, per assenza di prescrizioni sul punto da parte del legislatore: l’osservanza di quelle regole scientifiche da applicarsi nell’acquisizione della prova è di primaria importanza a prescindere dall’accettazione parziale che il legislatore ne abbia fatto nel regolamento. La prova etilometrica, in quanto appartenente alla categoria degli accertamenti tecnico-scientifici, si sottrae al totale dominio normativo del legislatore, ed anzi fa parte di quelle prove che «appartengono al patrimonio delle ricerche scientifiche e tecnologiche ed esorbitano dalla normazione di “competenza” della legge».
La cautela del giudicante nella valutazione delle circostanze in cui sia stata assunta la prova da esaminare dovrebbe pertanto caratterizzarsi per un rigore estremo, modulato sulle linee guida indicate dalla tossicologia forense. Nel valutare le prove tecniche, infatti, s’impone un giudizio sull’idoneità delle stesse alla ricostruzione del fatto, unito ad un vaglio di attendibilità dell’elemento acquisito (26). Similmente a quanto accade nella valutazione della perizia, anche con riferimento all’esito dell’accertamento etilometrico spetta al giudice «verificare la validità teorica del principio, del metodo, della regola, dello strumento tecnico utilizzati» (27).
Nulla di tutto ciò sembra tuttavia accadere nelle nostre aule di tribunale. A differenza dei giudici tedeschi, che non solo escludono la rilevanza dell’accertamento etilometrico nel processo penale, ma esigono che
(26) O. DOMINIONI, La prova penale scientifica: gli strumenti scientifico-tecnici nuovi o
controversi e di elevata specializzazione, Giuffrè, Milano, 2005, p. 323.
(27) G. VARRASO, La prova tecnica, in AA.VV., Trattato di procedura penale, a cura di G. Spangher, vol. II, Utet, Torino, 2008, p. 284.
l’Atemalkoholtest sia effettuato nel pieno rispetto dei protocolli tecnici perché gli sia riconosciuta dignità di prova entro il processo amministrativo, quelli italiani adottano un’impostazione quantomeno “formalistica”.
Infatti, anziché farsi guidare nella valutazione della prova dalle copiose indicazioni che provengono dalla letteratura scientifica sul punto, la giurisprudenza italiana sposta l’attenzione sull’istituto processuale dell’inutilizzabilità, perdendo di vista l’aspetto che dovrebbe apparire dirimente: se siano state rispettate le regole tecnico-scientifiche necessarie per ammantare l’accertamento in questione di una qualche dignità gnoseologica.
L’esempio di tale tendenza emerge chiaramente dal caso che di seguito si espone.
Avviene con una certa frequenza che gli agenti accertatori non osservino il dettato dell’art. 379 commi 1 e 2 reg. c.d.s., secondo cui la misurazione deve risultare da almeno due determinazioni concordanti effettuate ad un intervallo di tempo di cinque minuti.
Quid iuris quando la seconda misurazione venga effettuata ad un
intervallo temporale inferiore? Secondo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, la rilevanza probatoria di una misurazione così “irritualmente” ottenuta non potrà dirsi inutilizzabile ai sensi dell’art. 191 c.p.p. e ciò in quanto le disposizioni sull’acquisizione della prova etilometrica sono di rango inferiore alla legge (28).
Ulteriori casi di irritualità dell’accertamento possono darsi qualora, effettuata la prima misurazione, risulti impossibile completare l’accertamento,
(28) Così, ex pluribus, Cass. pen., sez. IV, 29 settembre 2009, Miccoli, cit.; Cass. pen., sez. IV, 16 dicembre 1998, Polesinati, in C.E.D. Cass., Rv. 212308. Nello stesso senso si era già espressa Cass. pen., sez. un., 27 settembre 1995, Cirigliano, cit.
Secondo questo indirizzo, il regolamento del codice della strada (D.P.R. 16 dicembre 1992, n. 495) è norma di rango secondario e non ha valore di legge. Una violazione di disposizioni regolamentari in materia di modalità di esecuzione della prova etilometrica, pertanto, non costituisce premessa sufficiente per una dichiarazione di inutilizzabilità della prova. Contra, G.F. RICCI, Le prove atipiche, Giuffrè, Milano, 1999, p. 564 s., secondo il quale sarebbe possibile parlare di inutilizzabilità della prova «se l’indagine è compiuta in deroga alle prescrizioni tecniche previste (ad es. una misurazione tecnica anziché due, distanza diversa dai cinque minuti, ecc.)». In tal caso, «l’esito della prova non dovrebbe considerarsi utilizzabile e l’ipotesi potrebbe ricadere nel disposto dell’art. 191 c.p.p.: disposto non riferibile solo alla prova assunta in violazione dei limiti d’ammissibilità, ma anche alla violazione di regole fondamentali attinenti al meccanismo di acquisizione probatoria».
ossia non venga effettuata la seconda misurazione. In questo caso, il valore probatorio dell’unica misurazione effettuata appare ancora inferiore rispetto a quello di cui si è detto prima: inidoneo a fondare da solo un giudizio di responsabilità, potrà valere come blando indizio.
Concludendo, si ritiene che l’irritualità, anche se non sanzionata sotto il profilo formale, non potrà essere ignorata dal giudice penale. Se, infatti, la giurisprudenza tedesca è giunta ad espellere la prova etilometrica dal compendio probatorio utilizzabile nel processo penale, su questo occorre riflettere. Pur non rinnegando i vantaggi che un accertamento tanto poco invasivo della sfera personale offre, si vuole portare l’attenzione sui pericoli che si corrono nell’affidarsi “ciecamente” alle misurazioni elaborate dallo strumento. Di tali rischi il giudice dovrà tenere conto nella sede adeguata: la motivazione. Là, qualora si convinca della colpevolezza dell’imputato, non sembra possa limitarsi a riportare i dati forniti dall’alcoltest, ma questi andranno supportati da ulteriori indizi che corroborino l’esito positivo della misurazione.
3) Sempre necessaria la prova etilometrica o basta l’accertamento