fronte di un dibattito nutrito, latente e costante nella riflessione penalistica italiana.
Le operazioni di indagine sotto copertura rappresentano uno strumento di accertamento oltremodo efficace e sofisticato, strettamente connesso alla dimensione organizzata della criminalità su base nazionale, transnazionale e transfrontaliera. La materia è da tempo all’attenzione dell’Unione europea, là dove lo stesso Consiglio ha stabilito come «l’obiettivo primario della cooperazione UE in materia di applicazione della legge è il contrasto della criminalità con una precipua dimensione transfrontaliera, e questo non soltanto in un’ottica di lotta al terrorismo e alla criminalità organizzata, ma anche di contrasto della delinquenza diffusa che ha pesanti ripercussioni per il quotidiano dei cittadini dell'UE86». Nell’ultima Risoluzione del Parlamento europeo sulla lotta
contro la corruzione si raccomanda l’avvio, da parte della Commissione, di uno studio delle legislazioni nazionali più avanzate in materia di contrasto alla criminalità organizzata e alla corruzione: al fine di sviluppare una legislazione europea efficace e all’avanguardia, si invita la Commissione a «condurre uno studio sulle prassi investigative utilizzate negli Stati membri per contrastare la criminalità organizzata, con particolare riferimento all’impiego di strumenti quali le intercettazioni telefoniche, le intercettazioni ambientali, le procedure di
86 Consiglio dell’Unione Europea, Programma di Stoccolma – Un’Europa aperta e sicura al servizio e a tutela dei cittadini, Bruxelles, 2 dicembre 2009, par. 4.3.1. Cooperazione europea più efficace in materia di applicazione della legge. Nel Programma il Consiglio europeo esortava le autorità competenti degli Stati membri a valersi il più possibile, nelle situazioni appropriate, dello strumento investigativo rappresentato dalle squadre
investigative comuni. Europol ed Eurojust dovrebbero essere sistematicamente coinvolti
nelle principali operazioni transfrontaliere e informati della creazione di squadre investigative comuni.
perquisizione, gli arresti e i sequestri ritardati, le operazioni sotto copertura e le consegne controllate e sorvegliate87». Gli strumenti di
contrasto promossi dall’Unione andrebbero ad inserirsi in una prospettiva di armonizzazione più che di cooperazione88, accanto alle
forme di reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie e dei sistemi di conduzione di indagine interdipendenti89. La
direttiva2014/41/UE dedicata all’ordine europeo di indagine penale, reca all’art. 29 un riferimento espresso alle “operazioni di infiltrazione” (Covert investigations nella versione inglese ed Enquêtes discrètes nella versione francese), con preciso riferimento, dunque, ad una tipologia di indagine speciale, che si inserisce nell’ambito del contrasto a fattispecie criminali di tipo associativo, riscontrabili in misura prevalente nelle categorie di reati di cui all’allegato D della medesima direttiva90. La
87 Estratto della Proposta di risoluzione del Parlamento europeo sulla lotta contro la corruzione e
il seguito dato alla risoluzione della commissione CRIM (2015/2110(INI)), in Relazione della
Commissione per le libertà civili, la giustizia e gli affari interni, A8-0284/2016. 88 A. BALSAMO –A.SALEMME,La criminalità organizzata transfrontaliera (narcotraffico) –
cooperazione internazionale, in AA.VV., Il «doppio binario» nell’accertamento dei fatti di mafia,
Torino, 2013, 63 ss.
89 G.DE AMICIS,Cooperazione giudiziaria e criminalità organizzata transnazionale: l’esigenza
dal coordinamento investigativo, in Giur. Merito, 2003, 2654.
90 Le fattispecie elencate dalla Direttiva (partecipazione a un'organizzazione criminale, terrorismo, tratta di esseri umani, sfruttamento sessuale di minori e pedopornografia, traffico illecito di stupefacenti e sostanze psicotrope, traffico illecito di armi, munizioni ed esplosivi, corruzione, frode, compresa la frode che lede gli interessi finanziari dell'Unione europea ai sensi della convenzione del 26 luglio 1995 relativa alla tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, riciclaggio di proventi di reato, falsificazione di monete, compresa la contraffazione dell'euro, criminalità informatica, criminalità ambientale, compreso il traffico illecito di specie animali protette e il traffico illecito di specie e di essenze vegetali protette, favoreggiamento dell'ingresso e del soggiorno illegali, omicidio volontario, lesioni personali gravi, traffico illecito di organi e tessuti umani, rapimento, sequestro e presa di ostaggi, razzismo e xenofobia, rapina organizzata o a mano armata, traffico illecito di beni culturali, compresi gli oggetti d'antiquariato e opere d'arte, truffa, racket ed estorsione,
dicitura delle medesime operazioni di indagine, nella legislazione italiana, rimane fedele all’espressione di “Operazioni sotto copertura”, introdotta dalla l. 146/2006.
L’intervento del legislatore italiano in materia di stupefacenti segue la posizione di alcune convenzioni internazionali che si affacciano al tema a partire dal 1925, con la Convenzione di Ginevra del 19 febbraio91, resa
esecutiva in Italia con il r.d.l. 31 dicembre 1928 n. 3517. A seguito della Convenzione Unica sugli stupefacenti del 1961 e della Convenzione di Vienna del 197292, entra in vigore in Italia la l. 685/1975 che risolve la
sperequazione presente nel testo precedente con riferimento alle finalità di detenzione e stabilisce, all’art. 80 la non punibilità per uso personale
contraffazione e pirateria di prodotti, falsificazione di atti amministrativi e traffico di documenti falsi, falsificazione di mezzi di pagamento, traffico illecito di sostanze ormonali e altri fattori di crescita, traffico illecito di materie nucleari e radioattive, traffico di veicoli rubati, violenza sessuale, incendio doloso, reati rientranti nella competenza giurisdizionale della Corte penale internazionale, dirottamento di aereo/nave, sabotaggio) figurano in parte già nella disposizione di cui all’art. 9. La fattispecie di falsificazione di monete è stata aggiunta al novero dei reati di cui all’art. 9 l. 146/2006 dall'articolo 1, comma 3, del D.Lgs. 21 giugno 2016, n. 125.
91 La disciplina faceva per lo più riferimento al consumo di oppiacei non autorizzato per scopi terapeutici o farmacologici. Se ne segnala la generale indeterminatezza nella definizione delle sostanze interessato quanto in merito alle condotte punibili (detenzione o traffico). G. ABBATESCIANNI,La Convenzione unica sugli stupefacenti e la nuova disciplina interna: l. 22 dicembre 1975, n. 685, in Ind, pen., 1982, 637.
92 Prima della l. 685/1975 si segnalano la l. 396/1923, entrata in vigore in un clima di scarsa attenzione sociale al fenomeno, cui vennero riservate sanzioni detentive contenute, il t.u. delle leggi sanitarie (r.d. 1265/1934) e la l. 1041/1954, che abroga il testo precedente in funzione di un atteggiamento repressivo più incisivo verso la detenzione a fini commerciali ed anche ad uso personale. Si veda in proposito Cass., Sez. I, 21 febbraio 1973 in Giust. Pen., 1973, II, 721). Il punctum dolens della disciplina poteva declinarsi a partire da un bene giuridico omnicomprensivo, quale l’ordine pubblico e la morale (si veda PALAZZO,Consumo e traffico degli stupefacenti, Profili penali,
op. cit., 39), pur destinato a risolvere le questioni di costituzionalità poste con riferimento all’art. 6 del testo per violazione del principio di uguaglianza.
non terapeutico. Il testo del 1975 non rinuncia, tuttavia, ai profili di indeterminatezza che caratterizzano la disciplina sin dagli albori dell’intervento legislativo e si lega ad una controversa vicenda ermeneutica per la comprensione dell’espressione di “quantitativo modico”93. La riforma del 1990 (l. 162/1990) non va a sostituire
organicamente il testo del 1975 ma lo rinnova con un intento di maggiore determinatezza, destinato a risolversi nelle modifiche del d.P.R. 5 giugno 1993, n. 171 (successivo al referendum dell’aprile 1993) e la l. 46/2006. La materia ha infine conosciuto ulteriori interventi con la l. 38/2010 e la l. 136/2010. Quest’ultima ha trasferito la disciplina di cui agli artt. 97 e 98 del testo unico (d.P.R. 309/1990) in materia di attività sotto copertura ed omissione di atti di cattura, arresto e sequestro, con alcune novità nell’art. 9 l. 16 marzo 2006, n. 146 (“Ratifica ed esecuzione della Convenzione
e dei Protocolli delle Nazioni Unite contro il crimine organizzato transnazionale, adottati dall'Assemblea generale il 15 novembre 2000 ed il 31 maggio 2001”).
Il primato dell’esperienza francese in materia di condotte provocatorie si rinnova al momento in cui il legislatore d’oltralpe interviene sul contrasto al traffico di stupefacenti, sin dagli anni ’50 del Novecento94.
L’intervento ha tuttavia origini risalenti ad un ambito strutturalmente simile ma dall’oggetto differente, il traffico illecito di oro e valuta del secondo dopoguerra95. L’utilizzo di strumenti di provocazione
93 Cass. Sez. I, 14 maggio 1981, in Riv. Pen., 1982, 447; Cass., Sez. VI, 19 ottobre 1989, in Riv. Pen. 1990 894; Cass., Sez. V, 13 novembre 1984, in Riv. Pen., 1986, 123; Cass., Sez. I, 27 gennaio 1982, in Giust. Pen., 1983, II, 49.
94 M. L. CESONI, Les dispositifs de lutte contre les organisations criminelles. Une législation sous
influence?, Academia Press, Gand, Belgio 2005, 90;
95 G. BATTAGLINI, Osservazioni sul commercio di monete auree, in Giust. pen., 1948, II, 273; F. CARNELUTTI, Forma del delitto di alienazione di oggetti preziosi, in Foro it., 1942, II, 61
all’interno di dinamiche “commerciali” non deve stupire se solo si bada alla natura plurisoggettiva di molte delle fattispecie interessate. Tale plurisoggettività si esprime certamente con riferimento al contesto criminale che assiste la realizzazione di condotte finalizzate allo scambio o al commercio di sostanze stupefacenti, ed anche nella necessaria
plurivocità dell’atto di acquisto o di transazione che determina e qualifica
la condotta criminale96.
Le fattispecie legate al traffico di stupefacenti si esprimono necessariamente in una dimensione dialettica, alla quale l’agente di polizia può partecipare con diversi gradi di intensità. Già l’ordinamento francese, all’apice della fortuna applicativa della disciplina sul traffico di droga negli anni ’70, distingue le ipotesi di provocation policière dall’attività dell’informateur, fino ai casi di predisposizione della forza pubblica (embuscàde). Ma la disciplina dei reati in materia di stupefacenti non limita la propria complessità agli strumenti di intervento delle forze di polizia, dovendosi distinguere, all’interno delle ipotesi di reato contemplate nel d.P.R. 309/1990, le circostanze che determinano l’offerta, la messa in vendita, la cessione e la vendita di sostanze stupefacenti o psicotrope97.
Occorre sin da subito osservare che simili fattispecie, che implicano una condotta “attiva” dell’agente, non sono state mai incluse dal legislatore nel novero dell’attività che l’infiltrato è legittimato a porre in essere: l’unica condotta “causalmente significativa” che l’agente di polizia
96 G.C.AMATO,L’associazione a delinquere, in Reati in materia di immigrazione e stupefacenti a cura di A.CAPUTO –G.FIDELBO,Torino, 2012, 317.
97 G.C.AMATO,I reati in materia di stupefacenti: le fattispecie previste dall’art. 73 d.P.R. n.
309/1990, in Reati in materia di immigrazione e stupefacenti a cura di A.CAPUTO –G. FIDELBO,Torino, 2012, 310.
giudiziaria è autorizzato a realizzare è appunto, ancora oggi, quella dell’acquisto.
La dimensione economica assunta dai reati in materia di stupefacenti, forti della propria complessità intrinseca, non può non influenzare la già complessa disciplina delle attività di polizia giudiziaria e delle operazioni sotto copertura. La sfera dei rapporti di necessaria interlocuzione che caratterizzano il traffico di droga è ricompresa nell’ambito operativo di un agente sotto copertura e lascia ampio margine d’azione oltre le soglie dell’attività d’infiltrazione98. La figura del fictus emptor, prima della
redazione dello “statuto delle operazioni sotto copertura” di cui all’art. 9 l. 146/2006, incontra un limite nella semplice attività di acquisto o scambio, laddove per giungere alla soglia del fatto punibile siano anche necessarie, ad esempio, attività che gli consentano di avvicinarsi all’ambiente criminoso o ancora si renda necessaria una disposizione che
98 Peculiare la disciplina esistente nell’ordinamento belga (ricavabile dal Projet de loi
concernant les méthodes particulières de recherche et autres méthodes d’investigation, exposè des motif,
Doc. Parl, Chambre, session 2001/2002, n. 1688/001, 43) nella quale la figura dell’indicateur presenta i caratteri principali della stretta appartenenza agli ambienti criminali e dell’anonimato (l’identité reste confidentielle). L’art. 47decies § 1° CIC disciplina il ricorso all’indicatore come “le fait, puor un fonctionnaire de police, d’entretenir des contacts
réguliers avec une personne, appelée indicateur, dont il est supposé qu’elle entretient des relations èntroites avec una ou plusiers personnesà propos des quelles il existe des indices sèrieux qu’elles commettent ou commetraient des infractions et qui fournit à cet égard au fonctionnaire de police des renseignements et des données qu’ils aient été domandés ou non. Ce fonctionnaire de police est appelé un fonctionnaire de contact”. Il sistema belga, onde evitare forme di abuso da parte degli
indicatori, si sviluppa su tre livelli di controllo; la polizia federale è responsabile della gestione e del coordinamento degli indicaturs, a questa segue la polizia federale locale sotto la guida di un procuratore ed infine le fonctionnaire de contact, il funzionario di polizia che intrattiene rapporti direttamente con l’indicateur. La figura dell’informatore locale aveva acquisito fortuna già negli anni Settanta del Novecento, come soggetto privato, esperto delle attività e degli ambienti interessati, accostato all’agente provocatore, al fine che questi potesse avvicinarsi ai soggetti sotto osservazione allo scopo di coglierli al momento della realizzazione del reato.
gli consenta, viceversa, di poter portare con sé armi idonee alla difesa. Spesso è proprio l’impenetrabilità delle organizzazioni criminali volte alla realizzazione dei fatti di reato la cui disciplina contempla l’azione dell’agente infiltrato a richiedere, ai fini dell’efficienza dell’azione, maggiore elasticità e possibilità di movimento all’interno dell’ambiente criminoso.
I reati contratto nei quali s’inserisce l’attività sotto copertura guidata dalle forze di polizia contemplano una serie di ipotesi quali, ad esempio, la vendita o la messa in vendita, o ancora la consegna e l’offerta delle sostanze stupefacenti, che presentano tra loro differenze significative al fine della punibilità del soggetto sotto osservazione. Accanto alla portata economica del fenomeno, la natura negoziale delle attività coinvolte consente un impiego utile delle categorie di diritto privato99. A monte
delle attività di coltivazione, produzione, estrazione e raffinazione100,
delle quali si escludono le rispettive figure autorizzate101, l’interesse
dell’attività di polizia giudiziaria si colloca al momento di vulnerabilità relazionale del soggetto agente.
Gli articoli 97 e 98 del d.P.R. 309/1990 sono stati introdotti dall’art. 25 l. 26 giugno 1990, n. 162 al fine di recepire il disposto dell’art. 11 della Convenzione delle Nazioni Unite contro il traffico di sostanze stupefacenti e sostanze psicotrope firmata dall’Italia e da altri 105 Paesi a Vienna il 20 dicembre 1988. La disposizione di cui all’art. 11 si riferisce
99 G.AMATO,La disciplina degli stupefacenti dopo il referendum abrogativo, in Foro it., 1993, II, 541.
100 F.PALAZZO,Consumo e traffico degli stupefacenti, Profili penali, II, Padova, 1996, 153; G.AMATO,Stupefacenti. Teoria e pratica, Vi, Roma, 2006, 38.
101 La legislazione in Italia prevede che le medesime condotte, ove finalizzate ad attività di lecito commercio, siano soggette ad autorizzazione ministeriale ex art. 17 d.P.R. 309/1990.
alle “consegne sorvegliate”, operazioni di indagine, intercettazione e sorveglianza finalizzate all’identificazione degli autori dei reati connessi al traffico di stupefacenti102.
Prima della positivizzazione del fictus emptor in materia di stupefacenti, per giustificare l’attività dell’agente provocatore la giurisprudenza ricorreva all’adempimento di un dovere ex art. 51 c.p. Il richiamo al medesimo introduce ancora oggi l’art. 97 del d.P.R. 309/1990, così come anche l’art. 9 l. 146/2006 (nella formula “Fermo quanto disposto dall’articolo 51 del codice penale”) e per quanto la clausola costituisca, ad opinione di alcuni, soltanto «un abbaglio legislativo103», sulla
medesima la giurisprudenza era solita fondare, prima del 1990, la non punibilità dell’agente provocatore.
« In tema di reato impossibile deve ritenersi azione inidonea ai sensi dell'art. 49 c.p. soltanto quella che inerisce alla condotta del reo e non quella determinata da una causa esterna, come l’attività di un agente di polizia, in funzione di agente provocatore, che potrebbe addirittura assumere la qualifica di concorrente ove non fosse scriminato ai sensi dell'art. 51 c.p.104».
102 La disciplina sulle consegne sorvegliate impegna gli Stati membri anche nell’accordo di Shengen del 14 giugno 1985, così come ritorna il tema nell’art. 12 della Convenzione relativa all’assistenza giudiziaria in materia penale tra gli Stati UE sottoscritta a Bruxelles il 29 maggio 2000, la Convenzione sulla mutua assistenza e cooperazione tra le amministrazioni doganali dei Paesi UE di Bruxelles, 18 dicembre 1997. Sul punto si segnalano i rilievi di S. GRILLO, Stupefacenti: illeciti, indagini, responsabilità, sanzioni, Milano, 2012, 653 il quale riporta la distinzione tra “consegna
sorvegliata” e “consegna controllata” sulla base della disciplina francese, che riserva alla prima operazioni di carattere “passivo” da parte delle autorità doganali, mentre alle seconde attività cui è riconducibile l’acquisto simulato.
103 F. MANTOVANI,Diritto penale. Parte generale, Padova, 2007, 519. 104 Cass. Sez. VI, 27 settembre 1989, in Cass. pen., 1991, I, 571.
«Ai fini della esclusione della punibilità dell’agente provocatore il quale, avendo saputo che si sta commettendo un reato, si è impegnato ad agire in modo che la polizia giunga a scoprirlo, qualora si tratti di un privato, il suo comportamento è giustificato dall'ordine legittimo dell’autorità solo nel caso in cui egli, adempiendo fedelmente all’ordine ricevuto per tutto il tempo in cui si protrae l’attività degli esecutori materiali, si adoperi in maniera da impedire il reato o farne cessare le conseguenze e da determinare l’arresto dei complici, quando, invece, l’agente svolge una concreta attività, che ha determinante efficacia causale, nel senso che l’evento delittuoso è da considerarsi come una conseguenza diretta della sua condotta; oppure quando egli, dopo avere inizialmente cooperato con la polizia, informata del suo marginale intervento, ne tradisce la fiducia, sia prima che dopo la consumazione del reato e svolge un’attività agevolatrice degli esecutori materiali, la sua condotta non può essere discriminata ed egli è senz’altro punibile per la sua compartecipazione morale o materiale nel reato105».
Nelle parole della giurisprudenza ricorrono i termini del dibattito dottrinario sviluppatosi intorno alla figura del provocatore. In primo luogo, la riferibilità della condotta all’adempimento di un dovere esclude la qualifica di concorrente. Per quanto attiene invece alle forme del reato impossibile o del delitto tentato106, il contributo dell’agente provocatore
105 Cass. Sez. II, 13 febbraio 1985, in Cass. pen. 1986, 1932.
106 Cass. Sez. VI, 10 ottobre 1989, in Cass. pen., 1991, I, 1049: Cass. Sez. VI, 4 aprile 1990, in Cass. pen., 1992, 958; Cass. pen. Sez. I, 2 aprile 1986, in Riv. Pen., 1987, 699.
non è valutato ai fini dell’idoneità dell’azione del provocato, configurandosi piuttosto come fattore estrinseco al pari della predisposizione della forza pubblica, là dove la condotta del provocato, valutata ex ante, risulti di per sé idonea a ledere l’interesse tutelato della norma incriminatrice. In tema di cause di giustificazione, la responsabilità del funzionario di polizia è esclusa qualora possa ravvisarsi l’adempimento di un dovere ex art. 219 c.p.p. 1930107; mentre qualora si
tratti di privato, per escluderne la punibilità è necessario rintracciare i presupposti della scriminante di cui all’art. 51 c.p.
Sul piano soggettivo, l’azione dell’agente provocatore non concorre a configurare l’attenuante di cui all’art. 62, n. 5 c.p., in ipotesi di acquisto simulato di stupefacenti108. La giurisprudenza si sofferma sulla punibilità
del provocato, escludendo la configurabilità di un reato impossibile là dove l’idoneità degli atti compiuti risulti ex ante e in concreto anche dalla mera consegna di una bustina di eroina a fronte della richiesta dell’agente di polizia presentatosi come finto acquirente109. In questo caso si è
ritenuto che il reato di cui all’art. 72 l. 685/1975 si fosse realizzato «in tutti i suoi elementi oggettivi e soggettivi» pur a fronte dell’azione del
fictus emptor. La giurisprudenza di legittimità riconosce il ruolo decisivo
del contributo causale del provocatore al fine di determinarne la
107 Cass. Sez. VI, 16 ottobre 1989, in Cass. pen., 1991, I, 1213. 108 Cass. Sez. III, 3 aprile 1986, in Riv. pen., 1987, 228.
109 Cass., Sez. I, 27 maggio 1986, n. 14251, in Riv. pen., 1987, 891. Cass. sez. VI, 7 luglio 1987, in Riv. Pen., 1988, 395 in materia di concussione non ravvisa la figura dell’agente provocatore la figura dell'agente provocatore in chi non sollecita né agevola l’azione del colpevole, ma segue semplicemente l’iter dell’azione criminosa lasciando che la parte offesa si comporti come imposto dal colpevole medesimo (nella specie, la Suprema Corte ha ritenuto la concussione consumata, poiché tale reato si consuma con la semplice promessa e la polizia era intervenuta quando questa vi era già stata).
responsabilità; in questo senso è punibile a titolo di concorso nel reato, se la sua condotta si inserisce con rilevanza causale rispetto al fatto commesso dal provocato, nel senso che l’evento delittuoso che si produce è riferibile anche alla condotta dell’agente provocatore110. Allo
stesso tempo, in materia di stupefacenti, non si esclude la punibilità del provocato che abbia venduto droga al provocatore acquirente, su richiesta di quest’ultimo. Dovendosi infine, in caso di tentativo, valutare le circostanze conosciute e conoscibili dal soggetto agente al fine di riscontrare l’idoneità degli atti, si esclude la rilevanza dell’azione dell’agente provocatore111.
La figura del fictus emptor si colloca nel quadro delle tipologie di agente provocatore frutto di una “tematizzazione dal basso112”, ricavate dalla
giurisprudenza in ragione della prassi e dell’efficienza d’indagine. Sul punto il discrimine della punibilità si concentra sulla «divergenza tra la volontà effettiva e quella dichiarata113» che segna la responsabilità del
provocato e la non punibilità del provocatore.